第二十章债的保全和担保案例

（一）代位权的概念

是指当债务人怠于行使其对第三人
享有的权利而害及债权人的债权时，债
权人为保全自己的债权，可以自己的名
义代位行使债务人对第三人的权利的权
利。（合同法第73条）
债权人的代位权体现了债权效力的的
扩张，是债权的一种法定权能，源于法
律的直接规定，且为实体法上的权利而 非诉讼上的权利。
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（二）债权人代位权的成立条件
偿能力是否为保证人具有提供保证的资格
或者保证合同是否有效的必要条件。如果
不具备清偿能力的法人或者公民对外签订
了保证合同，此种保证合同能否认定为有
效？
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从债权人订立保证合同的目的来看， 是为了保证自己的债权能够得到实现，因 而只有具有代为清偿能力的人作为保证人， 才能实现这一目的。但是，不能因此而得 出结论，保证人的清偿能力是保证人主体 资格的要件，或者是保证合同是否有效的 要件。换句话说，保证人是否具有清偿能 力并不应影响保证合同的有效性。
始终没有 结果。遂于1999年3月10日向法院起
诉，要求法院撤销乙与丙的行为，以归还自己的 欠款。
问：甲能否撤销乙与丙的行为？
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（一）概念与性质

是指债权人对于债务人所为
的危害债权的行为，可请求法院予
以撤销的权利。

通说认为兼具请求权与形成
权的性质。
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撤销权与代位权的异同：二者都是 法定的权利。都属于债的保全内容， 且必须附随于债权而存在，但二者 又有明显的区别：代位权针对的是 债务人不行使债权的消极行为，通 过代位权旨在保持债务人的财产。 而撤销权针对的是债务人不当处分 财产的积极行为，行使撤销权旨在 恢复债务人的财产。
第三，根据《担保法》的规定，以下组织 不得为保证人：
A、国家机关不得为保证人，但有个例外情 况，即经国务院批准为了使用外国政府或 者国际经济组织的贷款进行转贷，国家机 关可以作为保证人。（担保法第8条）
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B、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 业单位、社会团体也不得作保证人。（担保 法第9条）但从事经营活动的事业单位、社会 团体作为保证人的，如无其他导致保证合同 无效的情况，保证合同有效。（担保法解释 第16条）
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撤销权与可撤销行为中一方当事人 所享有的撤销权也是不同的。后一 种撤销权只是针对意识表示不真实 的行为设定的，享有撤销权的人只 能是一方当事人。而前一种撤销权 属于债的保全措施，并不是针对意 识表示不真实的行为而设定的。
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（二）债权人的撤销权的成立条件 1、客观要件
第一，须有债务人的行为。包括放弃到 期债权、无偿转让财产和以明显不合理 低价转让财产（合同法第74条）。
这是因为：
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其一、清偿能力不属民事行为能力范围。 对于民事主体行为能力的限制是针对着民 事主体主观意识能力和认识能力方面，而 并非着眼客观的实际履行能力方面。没有 行为能力，并不意味着没有履行能力。
其二，清偿能力属于一种不确定量。因此 履行能力本身并不具备科学地衡量保证人 的条件的标准所应具备的确定性。以此作 为保证人资格的必要条件，进而作为确认 保证合同效力的依据，显然缺乏应有的客 观性。
保证人承担保证责任的行为。 22
保证关系有广狭义之分。广义 的保证关系包括债权人、保证人、 主债务人之间的关系，一般由三个 合同关系构成：债权人与主债务人 之间的主合同关系、主债务人与保 证人之间的委托合同关系、保证人 与债权人之间的保证合同关系；狭 义的保证关系仅指其中的保证合同 关系，即债权人和保证人之间的关 系。
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本案中，乙的买卖行为是一种有偿行为，所
以撤销权成立还须具备主观要件。由案情可知，
乙把小楼卖给丙后，又租用了丙的楼房。不仅价
格明显低于当时的市场价，而且利用较低的租金
来加以补偿，可见，其主观上有逃避债务的故意，
符合合同法规定的“债务人以明显不合理的低价
转让财产”的情况符合撤销权的成立要件。 此
的债权的必要为其限度。在必要范围 内，可以同时或顺次代位行使债务人 的数个权利。
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（四）债权人代位权行使的效果
1、代位权行使的效力 2、效果的归属
注意传统民法中的“入库规则” 与《合同法解释（一）》第20条规定 的不同。 3、费用的负担
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三、债权人的撤销权
引例：乙长期拖欠甲的贷款150万元，甲曾 多次要求还款，乙提出暂时无力归还。 1998年5 月10 日，甲又向乙催要贷款，乙提出正在想办
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（四）债权人的撤销权行使的效果 1、撤销权行使的效力 2、效果的归属
行使撤销权的债权人并没有优先受 偿权。 3、费用的负担
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第二节 债的担保

一、债的担保概述
（一)债的担保的概念

是促使债务人履行其债务，保障债权
人的债权得以实现的法律措施。

有一般担保和特别担保之分。本节所
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保证的期间：

为保证责任的存续期间，即债权人有
权请求保证人履行保证责任的时间范围。

应该说，法律或法规上提出要求保证
人具有清偿能力是无可厚非的。但是，
《担保法》第7条也仅是规定，具有清偿
能力的人“可以”担任保证人，但不应
将其理解为命令性规范，或者反过来将其
理解为一种禁止性的规范，即“不具备清
偿能力的人不得作为保证人”。如前所述，
这样做的结果只会使保证人逃避了保证义
务，对债权人更加不利。
（1）单务合同
（2）无偿合同
（3）诺成合同
（4）要式合同：应当以书面形式订立
（5）附从性合同
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2、当事人：保证人和债权人
关于保证人，注意：
首先，代偿能力是保证人的基本条件
《担保法》第7条规定：具有代为清偿能
力的法人、其他组织或者公民，可以作保 证人。
这里容易引起歧义的是，保证人的清
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二、保证
（一)、保证概述
1、保证的概念：是指第三人和债权人约定， 当债务人不履行其债务时，该第三人按照 约定履行债务或者承担责任的担保方式。
依据法律的有关规定，保证具有以下含义： 第一，保证是一种双方的民事行为 。 第二，保证是担保债务人履行债务的行为。 第三，保证是约定于债务人不履行债务时由
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其三，排除清偿能力作为保证人资格的 要件，并不违背保证制度的目的。
其四，不将清偿能力作为保证人资格的 要件， 有助于促使债权人慎重审查保证 人的清偿 能力，确保自己债权的实现。 审查保证人的清偿能力，是债权人的权 利，但疏于行使此项权利，就应当承担 可能由此而带来的风险。
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其五，担保法中并没有将履行能力作为保 证人资格的必要条件。
（1）债务人享有对于第三人的权利； （2）债务人怠于行使其权利；（合同
法解释第13条） （3）债务人已陷于迟延； （4）有保全债权的必要。
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（三）债权人代位权的行使
（1）行使的主体：债权人； （2）行使名义：以债权人自己的名义； （3）行使的方式；通过诉讼程序行使； （4）代位权行使的界限：以保全债权人
第二十章 债的保全和担保
教学目的与要求：通过本章的学 习，了解债的保全的概念，掌握债的 保全的两种方式：代位权、撤销权； 弄清债的担保的概念、法律性质，着 重把握债的担保的两种方式：保证和 定金。
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教学重点与难点：
1.债的保全与担保的概念 2.债权人的代位权与撤销权的概念与构成要件 3.保证人的资格、保证期间、保证的形式、保
外，要使撤销权的行使条件成立，还须证明第三
人丙的行为具有恶意。本案看来，乙低价转让小
楼，丙应当知道买卖标的物的市场价格为150万
元，而乙仅以90万元转让，两者相差悬殊。尽管
乙从低价承租楼房中可以得到一点补偿，但毕竟
乙有很大的损失。
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乙本可以按照市场价出售，并按正常的 租金租用小楼，乙却并没有这样做，而 丙应当知道乙这样做是明显的不符合交 易规律的情况。 因此，从丙与乙实施低 价买卖小楼和低价出租楼房的行为中， 可以认定丙具有恶意。至此，甲行使撤 销权的条件已全部满足。
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2、保证的法律性质 第一，保证具有附从性。表现为：成
立上的附从性；范围和强度上的附 从性；移转上的附从性；变更、消 灭上的附从性。 第二，保证具有独立性。 第三，保证具有补充性。
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（二）保证合同
1、保证合同的概念
是指保证人与债权人订立的在主债务 人不履行其债务时，由保证人承担保证责 任的协议。（担保法第13条） 其特征：
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故最高院《担保法解释》第14条 规定：不具有完全代偿能力的法 人、其他组织或者自然人，以保 证人身份订立保证合同后，又以 自己没有代偿能力要求免除保证 责任的，人民法院不予支持。
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其次，保证人必须是合格主体
第一，主债务人不得同时为保证人。
第二，自然人作为保证人，必须具有完全 民事行为能力。
C、企业法人的分支机构、职能部门因其主体 资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充任 保证人，但分支机构有企业法人的书面授权 的，可在授权范围内提供保证。（担保法第 10条）
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3、保证合同的内容和形式
详见《担保法》第15条规定。 重点注意： 保证的方式：包括一般保证方式和连
带责任保证方式，可由当事人自行约 定。当事人对保证方式没有约定或者 约定不明确的，按照连带责任保证承 担保证责任。（《担保法》第19条）
（2）债的担保是以第三人的信用或者特定 财产来保障债权人债权实现的制度。
（3）债的担保是对债的效力的一种加强和 补充，是对债务人信用的一种保证措施。
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（二）债的担保的形式
1、人的担保 2、物的担保
3、金钱担保 4、反担保
（三）债的担保的法律性质（特征）
1、具有从属性 2、具有补充性 3、具有保障债权实现性 4、具有自愿性
指的债的担保，专指债的特别担保，非指
债的一般担保。这种意义上的担保，包含
以下几层意思：
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（1）债的担保是保障特定债权人债权实现 的法律制度，其目的在于强化债务人的清 偿能力和打破债权人平等的原则，使特定 债权人能够从第三人得到受偿或者优先于 其他债权人受偿。债的保全是担保全体债 权人利益的，是债的一般担保。
第三，债务人的行为必须以财产为标的。 第二，债务人的行为有害债权。
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2、主观要件
在有偿行为中，债权人撤销 权的成立以债务人的恶意为成立 要件，受益人的恶意为债权人撤 销权的行使要件。如果仅有债务 人的恶意，不得撤销他们之间的 民事行为。
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分析：
本案符合撤销权的行使条件，就客观要件而言， 首先，债务人已经实施了将小楼卖给丙的行为， 该行为本身符合民事法律行为的要件。其次，该 行为具有财产性质，即具有一定的价值，并可以 用来支付欠他人的贷款。再次，债务人实施该买 卖行为已经侵害了债权人甲的债权，即乙卖小楼 的行为使债权人甲的债权不能满足。当然，必须 证明乙已经没有其他财产可以用来支付甲的贷款。 最后，乙和丙之间的买卖行为是发生在乙欠甲的 贷款之后，若乙丙买卖行为是发生在欠甲的贷款 之前，也就不符合撤销权的条件。由以上分析可 知，本案完全符合撤销权的行使的客观要件。
法偿还甲的债务，为此考虑将其一栋小楼卖给他 人。该楼当时估价约150万元。6月18日，乙与 丙达成协议，把小楼卖给丙，价款为90万元。7 月5日，乙又租用了丙所买的的该栋楼房， 租期 为3年。甲后来了解到乙租用丙的楼房租金很低，
故认为乙与丙的行为以逃避债务为目的，损害了
自己的利益。以后，甲与乙、丙协商要求还款，
证责任的免除等 4.定金的成立要件及效力
课时安排：4课时
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第一节 债的保全
一、债的保全的概念
是指法律为了防止因债务人的财产不当 减少给债权人的债权带来危害，允许债权人 代债务人之位向第三人行使债务人的权利， 或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行 为的法律制度。
注意债的保全与担保的区别
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二、债权人的代位权
所以债权人甲有权撤销乙与丙之间 买卖上述楼房的行为，并归还欠甲的贷 款。
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（三）债权人的撤销权的行使
1、行使的的主体：因债务人的行为而使 债权受到损害的债权人。 2、债权人以自己的名义行使。 3、必须以诉讼的形式行使 。撤销之诉具 有给付之诉和形成之诉的性质。 4、撤销权行使的范围以债权人的债权为 限。 5、撤销权行使的期限：知道或者应当知 道1年之内行使。