第二十章债的保全和担保案例

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保证的期间：

为保证责任的存续期间，即债权人有
权请求保证人履行保证责任的时间范围。
（1）单务合同
（2）无偿合同
（3）诺成合同
（4）要式合同：应当以书面形式订立
（5）附从性合同
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2、当事人：保证人和债权人
关于保证人，注意：
首先，代偿能力是保证人的基本条件
《担保法》第7条规定：具有代为清偿能
力的法人、其他组织或者公民，可以作保 证人。
这里容易引起歧义的是，保证人的清
第三，债务人的行为必须以财产为标的。 第二，债务人的行为有害债权。
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2、主观要件
在有偿行为中，债权人撤销 权的成立以债务人的恶意为成立 要件，受益人的恶意为债权人撤 销权的行使要件。如果仅有债务 人的恶意，不得撤销他们之间的 民事行为。
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分析：
本案符合撤销权的行使条件，就客观要件而言， 首先，债务人已经实施了将小楼卖给丙的行为， 该行为本身符合民事法律行为的要件。其次，该 行为具有财产性质，即具有一定的价值，并可以 用来支付欠他人的贷款。再次，债务人实施该买 卖行为已经侵害了债权人甲的债权，即乙卖小楼 的行为使债权人甲的债权不能满足。当然，必须 证明乙已经没有其他财产可以用来支付甲的贷款。 最后，乙和丙之间的买卖行为是发生在乙欠甲的 贷款之后，若乙丙买卖行为是发生在欠甲的贷款 之前，也就不符合撤销权的条件。由以上分析可 知，本案完全符合撤销权的行使的客观要件。
所以债权人甲有权撤销乙与丙之间 买卖上述楼房的行为，并归还欠甲的贷 款。
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（三）债权人的撤销权的行使
1、行使的的主体：因债务人的行为而使 债权受到损害的债权人。 2、债权人以自己的名义行使。 3、必须以诉讼的形式行使 。撤销之诉具 有给付之诉和形成之诉的性质。 4、撤销权行使的范围以债权人的债权为 限。 5、撤销权行使的期限：知道或者应当知 道1年之内行使。
证责任的免除等 4.定金的成立要件及效力
课时安排：4课时
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第一节 债的保全
一、债的保全的概念
是指法律为了防止因债务人的财产不当 减少给债权人的债权带来危害，允许债权人 代债务人之位向第三人行使债务人的权利， 或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行 为的法律制度。
注意债的保全与担保的区别
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二、债权人的代位权
（一）代位权的概念

是指当债务人怠于行使其对第三人
享有的权利而害及债权人的债权时，债
权人为保全自己的债权，可以自己的名
义代位行使债务人对第三人的权利的权
利。（合同法第73条）
债权人的代位权体现了债权效力的的
扩张，是债权的一种法定权能，源于法
律的直接规定，且为实体法上的权利而 非诉讼上的权利。
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（二）债权人代位权的成立条件
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（四）债权人的撤销权行使的效果 1、撤销权行使的效力 2、效果的归属
行使撤销权的债权人并没有优先受 偿权。 3、费用的负担
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第二节 债的担保

一、债的担保概述
（一)债的担保的概念

是促使债务人履行其债务，保障债权
人的债权得以实现的法律措施。

有一般担保和特别担保之分。本节所
第三，根据《担保法》的规定，以下组织 不得为保证人：
A、国家机关不得为保证人，但有个例外情 况，即经国务院批准为了使用外国政府或 者国际经济组织的贷款进行转贷，国家机 关可以作为保证人。（担保法第8条）
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B、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 业单位、社会团体也不得作保证人。（担保 法第9条）但从事经营活动的事业单位、社会 团体作为保证人的，如无其他导致保证合同 无效的情况，保证合同有效。（担保法解释 第16条）
（1）债务人享有对于第三人的权利； （2）债务人怠于行使其权利；（合同
法解释第13条） （3）债务人已陷于迟延； （4）有保全债权的必要。
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（三）债权人代位权的行使
（1）行使的主体：债权人； （2）行使名义：以债权人自己的名义； （3）行使的方式；通过诉讼程序行使； （4）代位权行使的界限：以保全债权人
外，要使撤销权的行使条件成立，还须证明第三
人丙的行为具有恶意。本案看来，乙低价转让小
楼，丙应当知道买卖标的物的市场价格为150万
元，而乙仅以90万元转让，两者相差悬殊。尽管
乙从低价承租楼房中可以得到一点补偿，但毕竟
乙有很大的损失。
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乙本可以按照市场价出售，并按正常的 租金租用小楼，乙却并没有这样做，而 丙应当知道乙这样做是明显的不符合交 易规律的情况。 因此，从丙与乙实施低 价买卖小楼和低价出租楼房的行为中， 可以认定丙具有恶意。至此，甲行使撤 销权的条件已全部满足。
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本案中，乙的买卖行为是一种有偿行为，所
以撤销权成立还须具备主观要件。由案情可知，
乙把小楼卖给丙后，又租用了丙的楼房。不仅价
格明显低于当时的市场价，而且利用较低的租金
来加以补偿，可见，其主观上有逃避债务的故意，
符合合同法规定的“债务人以明显不合理的低价
转让财产”的情况符合撤销权的成立要件。 此
C、企业法人的分支机构、职能部门因其主体 资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充任 保证人，但分支机构有企业法人的书面授权 的，可在授权范围内提供保证。（担保法第 10条）
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3、保证合同的内容和形式
详见《担保法》第15条规定。 重点注意： 保证的方式：包括一般保证方式和连
带责任保证方式，可由当事人自行约 定。当事人对保证方式没有约定或者 约定不明确的，按照连带责任保证承 担保证责任。（《担保法》第19条）
法偿还甲的债务，为此考虑将其一栋小楼卖给他 人。该楼当时估价约150万元。6月18日，乙与 丙达成协议，把小楼卖给丙，价款为90万元。7 月5日，乙又租用了丙所买的的该栋楼房， 租期 为3年。甲后来了解到乙租用丙的楼房租金很低，
故认为乙与丙的行为以逃避债务为目的，损害了
自己的利益。以后，甲与乙、丙协商要求还款，
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撤销权与可撤销行为中一方当事人 所享有的撤销权也是不同的。后一 种撤销权只是针对意识表示不真实 的行为设定的，享有撤销权的人只 能是一方当事人。而前一种撤销权 属于债的保全措施，并不是针对意 识表示不真实的行为而设定的。
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（二）债权人的撤销权的成立条件 1、客观要件
第一，须有债务人的行为。包括放弃到 期债权、无偿转让财产和以明显不合理 低价转让财产（合同法第74条）。
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其三，排除清偿能力作为保证人资格的 要件，并不违背保证制度的目的。
其四，不将清偿能力作为保证人资格的 要件， 有助于促使债权人慎重审查保证 人的清偿 能力，确保自己债权的实现。 审查保证人的清偿能力，是债权人的权 利，但疏于行使此项权利，就应当承担 可能由此而带来的风险。
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其五，担保法中并没有将履行能力作为保 证人资格的必要条件。
这是因为：
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其一、清偿能力不属民事行为能力范围。 对于民事主体行为能力的限制是针对着民 事主体主观意识能力和认识能力方面，而 并非着眼客观的实际履行能力方面。没有 行为能力，并不意味着没有履行能力。
其二，清偿能力属于一种不确定量。因此 履行能力本身并不具备科学地衡量保证人 的条件的标准所应具备的确定性。以此作 为保证人资格的必要条件，进而作为确认 保证合同效力的依据，显然缺乏应有的客 观性。
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2、保证的法律性质 第一，保证具有附从性。表现为：成
立上的附从性；范围和强度上的附 从性；移转上的附从性；变更、消 灭上的附从性。 第二，保证具有独立性。 第三，保证具有补充性。
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（二）保证合同
1、保证合同的概念
是指保证人与债权人订立的在主债务 人不履行其债务时，由保证人承担保证责 任的协议。（担保法第13条） 其特征：
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故最高院《担保法解释》第14条 规定：不具有完全代偿能力的法 人、其他组织或者自然人，以保 证人身份订立保证合同后，又以 自己没有代偿能力要求免除保证 责任的，人民法院不予支持。
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其次，保证人必须是合格主体
第一，主债务人不得同时为保证人。
第二，自然人作为保证人，必须具有完全 民事行为能力。
第二十章 债的保全和担保
教学目的与要求：通过本章的学 习，了解债的保全的概念，掌握债的 保全的两种方式：代位权、撤销权； 弄清债的担保的概念、法律性质，着 重把握债的担保的两种方式：保证和 定金。
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教学重点与难点：
1.债的保全与担保的概念 2.债权人的代位权与撤销权的概念与构成要件 3.保证人的资格、保证期间、保证的形式、保
的债权的必要为其限度。在必要范围 内，可以同时或顺次代位行使债务人 的数个权利。
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（四）债权人代位权行使的效果
1、代位权行使的效力 2、效果的归属
注意传统民法中的“入库规则” 与《合同法解释（一）》第20条规定 的不同。 3、费用的负担
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三、债权人的撤销权
引例：乙长期拖欠甲的贷款150万元，甲曾 多次要求还款，乙提出暂时无力归还。 1998年5 月10 日，甲又向乙催要贷款，乙提出正在想办
保证人承担保证责任的行为。 22
保证关系有广狭义之分。广义 的保证关系包括债权人、保证人、 主债务人之间的关系，一般由三个 合同关系构成：债权人与主债务人 之间的主合同关系、主债务人与保 证人之间的委托合同关系、保证人 与债权人之间的保证合同关系；狭 义的保证关系仅指其中的保证合同 关系，即债权人和保证人之间的关 系。

应该说，法律或法规上提出要求保证
人具有清偿能力是无可厚非的。但是，
《担保法》第7条也仅是规定，具有清偿
能力的人“可以”担任保证人，但不应
将其理解为命令性规范，或者反过来将其
理解为一种禁止性的规范，即“不具备清
偿能力的人不得作为保证人”。如前所述，
这样做的结果只会使保证人逃避了保证义
务，对债权人更加不利。
偿能力是否为保证人具有提供保证的资格
或者保证合同是否有效的必要条件。如果
不具备清偿能力的法人或者公民对外签订
了保证合同，此种保证合同能否认定为有
效？
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从债权人订立保证合同的目的来看， 是为了保证自己的债权能够得到实现，因 而只有具有代为清偿能力的人作为保证人， 才能实现这一目的。但是，不能因此而得 出结论，保证人的清偿能力是保证人主体 资格的要件，或者是保证合同是否有效的 要件。换句话说，保证人是否具有清偿能 力并不应影响保证合同的有效性。
指的债的担保，专指债的特别担保，非指
债的一般担保。这种意义上的担保，包含
以下几层意思：
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（1）债的担保是保障特定债权人债权实现 的法律制度，其目的在于强化债务人的清 偿能力和打破债权人平等的原则，使特定 债权人能够从第Leabharlann Baidu人得到受偿或者优先于 其他债权人受偿。债的保全是担保全体债 权人利益的，是债的一般担保。
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二、保证
（一)、保证概述
1、保证的概念：是指第三人和债权人约定， 当债务人不履行其债务时，该第三人按照 约定履行债务或者承担责任的担保方式。
依据法律的有关规定，保证具有以下含义： 第一，保证是一种双方的民事行为 。 第二，保证是担保债务人履行债务的行为。 第三，保证是约定于债务人不履行债务时由
始终没有 结果。遂于1999年3月10日向法院起
诉，要求法院撤销乙与丙的行为，以归还自己的 欠款。
问：甲能否撤销乙与丙的行为？
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（一）概念与性质

是指债权人对于债务人所为
的危害债权的行为，可请求法院予
以撤销的权利。

通说认为兼具请求权与形成
权的性质。
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撤销权与代位权的异同：二者都是 法定的权利。都属于债的保全内容， 且必须附随于债权而存在，但二者 又有明显的区别：代位权针对的是 债务人不行使债权的消极行为，通 过代位权旨在保持债务人的财产。 而撤销权针对的是债务人不当处分 财产的积极行为，行使撤销权旨在 恢复债务人的财产。
（2）债的担保是以第三人的信用或者特定 财产来保障债权人债权实现的制度。
（3）债的担保是对债的效力的一种加强和 补充，是对债务人信用的一种保证措施。
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（二）债的担保的形式
1、人的担保 2、物的担保
3、金钱担保 4、反担保
（三）债的担保的法律性质（特征）
1、具有从属性 2、具有补充性 3、具有保障债权实现性 4、具有自愿性