破产抵销权的生效时间和条件

破产抵销权的生效时间和条件

《企业破产法》第40条规定了破产抵销权，即“债权人在破产申请前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”《企业破产法》虽然规定了破产撤销权，但对抵销权的生效日期是债权人提出主张之日，还是管理人收到主张通知之日，或者是管理人确认或法院判决确认之日；以及如管理人不确认时是由管理人向人民法院起诉还是债权人提请诉讼等问题没有进行规定，导致在司法实践产生争议。为了明确上述问题，《最高人民法院关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》第42条予以了明确，即“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定异议期内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提

起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。”

上述司法解释明确了两个问题，一是破产抵销权作为法定抵销权，是一种形成权，如抵销权成立，则自管理人收到主张债务抵销的通知之日起发生法律效力。二是如果管理人对抵销主张存有异议，则需要在一定期间内通过诉讼的方式提出，既赋予管理人异议权，又对其异议权的行使进行必要的限制，在保证公平的同时兼顾效率。

一、破产抵销权的生效

抵销是以债权的消灭为目的的处分行为，也是一种旨在发生权利关系变动为目的的形成行为，抵销的意思表示是一种单方的法律行为，只要符合抵销的法定条件，抵销权人就可以通知对方而发生抵销的法律后果。抵销是一种形成权，行使抵销权时不需要相对人的协助，也不用经过法院的裁判，只要抵销权人向交叉债权人作出抵销的意思表示，即产生消灭互负债务的法律效果。基于抵销的意思表示自到达相对人时发生法律效力的原则，债权人向管理人提出抵销主张后，管理人无异议的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起发生互负债务消灭的法律后果。但是，由于破产抵销权在破产程序中的特殊作用，抵销权的行使将直接导致债务人财产的减少以及其他普通债权人清偿率的降低，因此，抵销的意思表示到达管理人时应经过管理人的审查程序。

管理人收到债权人主张债务抵销的通知后审查的内容包括：

1、对破产抵销权所依附的基础债权是否为破产债权进行审查

（1）、债权的真实性审查

管理人应对债权申报材料的真实性、合法性、充分性进行审查，以保证债权的真实存在、合法有效。

（2）、债权人资格的审查

债权人应与债权基础法律事实发生时的主体是同一主体，如果存在债权转让、原债权人名称变更、企业改制、分立、合并等情形的，管理人应对债权主体同一性进行审查。

（3）、对诉讼时效的审查

只要超过诉讼时效，又没有证据证明其时效中止、中断或延长的，因法律对这类债权不予保护，不能列入破产债权。对未列入破产债权的不能抵销。

2、审查该抵销主张是否符合《企业破产法》及相关司法解释规定的破产抵销权的积极要件，并依法排除禁止破产抵销的情况

管理人确认破产抵销权对债权人利益有重大影响的，管理人应根据《企业破产法》第69条的规定，应当及时报告债权人委员会或者人民法院。

二、破产抵销权的异议及救济途径

司法解释规定，管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的合理异议期限内，或者自其收到主张债务抵销的通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。由此可见，对于破产抵销权的异议应通过诉讼解决，并且提起诉讼的主体是管理人，而非债权人。但是，对于管理人认可抵销主张，权利人存在

异议的，从《企业破产法》基本立法精神出发，对其他权利人的异议应有权通过诉讼来解决。

三、破产抵销权的溯及力

司法解释只规定抵销自管理人收到债权人主张债务抵销的通知之日起发生法律效力，但对破产抵销权是否具有溯及效力没有作出规定。一般认为，破产抵销权源于民事法律中的法定抵销，应沿袭抵销具有溯及力的民法精神。之所以承认破产抵销权的溯及力主要是因为，抵销作为一种消灭债权债务的方法，在法律上设定它的目的在于使当事人能够简洁、高效地解决其相互之间错综复杂的债权债务关系，抵销产生后，双方的债权债务关系溯及抵销适状时，按照双方的债权能抵销的数额而消灭。即使一方构成迟延履行或因违约应当承担赔偿责任，也在抵销后，都应当发生消灭。这就解决了出现破产抵销时债权人的破产债权利息计至破产受理日，而债务人对债权人的债权利息却计至抵销生效日之间的矛盾。

作者张学增律师