山寨现象法律规制

山寨现象的法律规制

摘要：“山寨”在最近年流行的热度仍然不减，从最初的山寨手机到现在电视节目版权等，可以说各行各业里面的山寨产品普遍开花，其中不乏好的值得鼓励借鉴的地方，但有的严重侵权对法律权威也是践踏。它一方面说明了以低廉和时髦的产品迎合了大众对高端品牌的追求，另一方面仿制性突出的山寨产品又给法律带来一次重大的考验。因此，对于目前频频出现的“山寨”现象，更要以理性、客观角度去分析其成因，以法律的视角和发展的眼光引导其在法律规制下发展。

关键词：山寨；知识产权；商标权；专利权

中图分类号：d912.29 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）05-0121-03

一、山寨概述

（一）山寨内涵

“山寨”这一词，其原意是那些占山为王的地盘，而不接受被官方管辖的意思。而目前我国社会中流行“山寨”现象，主要是指一些商家通过抄袭、模仿等不规范手段发展起来，但其具有反智性、反主流、反权威且带有解构性、后现代性的大众文化现象。

对社会属性内涵可从三个方面阐述。

第一方面，从物质层面上看，主要针对“山寨产品”描述，一般最初意义是指新型电子等产品在版权、商标权等被仿制而受大众追捧的现象。其特点主要表现为仿造性、侵权性、快速化、平民化。

比如：一些商家通过对某手机品牌快速模仿，由于仿制行为而大大弱化了生产成本而迅速打开市场。

第二方面，从精神层面上看，即是指“山寨文化”，这一文化现象主要涵盖山寨行为所反应的市场主体者、大众等的社会心理状态、审美价值取向、社会价值体系构建等。

第三方面，从行为层面上看，它可分为面对山寨现象所产生的价值观，同时对山寨产品所产生法律问题处理机制，比如：商家对相关知识产权、经济法中不正当竞争法等规避和问题。

（二）对山寨现象观点

在我国社会、经济转型期，山寨现象不仅是人们话题，也是个不可回避的话题，至于其是草根精神的体现，还是创新的“杀手”，众口对其不一。

其一，大部分人趋于认可态度。据一份手机使用统计调查数据显示，35.89%的人选择支持山寨机，41.67%对其不持否定态度，可见超过70%的人对山寨机持不反对态度。同时另一调查对山寨文化认可度称，五成以上的网友看好山寨文化，认为应该任其发展。有些学者指出这种民间“草根文化”是对市场“精英文化”的挑战，或者一些群体在外界压力不断增大下而是一种情感宣泄的需求。其在2008年的兴起以来表现出公众对主流文化的不满，同时激发草根文化发展。

其二，同时部分学者对其持反对态度，葛剑雄教授认为，“山寨文化”以模仿的手段，利用自身优势对被模仿企业的知识产权造成

一定程度的侵犯。其还认为不能对“山寨”过于宽容，一旦形成不良的环境，会对国内刚萌芽的创新文化造成抑制。有媒体指出，其体现了草根阶层敢于不断冲破市场垄断的权力，由于法律机制不健全，而这些行为在一些灰色地带游走，因而这种不规制法律现象无形中给中国科技创新能力增加了阻力。比如，以山寨电子产品为例，对于一些山寨企业不注意品牌规划和发展的，不仅使国内同行业丧失了创新发展的可能，也是给一些知名品牌带来不必要损失也打击其创新的积极性。

其三，应该根据我国客观情况看待山寨问题。一些专家建议，由于山寨主体行为不同，也应对产生行为区别对待。比如纯以物质层面为主的山寨现象，必须要得到禁止。因为其是打着法律和监管“擦边球”的商业产物，其行为严重侵犯了相关商家知识产权和经济法中的权利，对违法行为一定要规制；但也有专家认为，对不同山寨企业应实行不同类监管，比如，鼓励有科技创新潜力的“山寨企业”通过积极引导其走向合规的企业轨道上来。同时以山寨文化为内容的现象，比如“山寨春晚”由于其主要表现为一些个体或团体的表现欲望和参与文化娱乐精神，且不以牟利为目的的文化活动，不应该禁止和限制其活动。

二、山寨现象的法律分析

（一）山寨与知识产权碰撞

1.外观专利

“山寨”侵权主要是涉及侵犯了他人合法的专利权，尤其是外

观设计专利权。外观设计又称为工业产品外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。它保护的是产品的形状、图案或者其结合。产品的外观设计中往往倾注了研发者大量的心血和厂商的资金投入，对产品的更新换代、技术提高具有重要的推动作用，因此应得到法律的保护。在当前社会上涌现出的大量山寨产品中，通过仿制其他知名品牌产品的外观、形状或者图案的现象非常严重，其中主要表现在数码电子等高科技产品上。它们主要借助相关名牌效应来宣传销售自己的非法仿制产品，试图在外观等能够引起消费者的混淆，以从中谋取非法利益。

2.商标权

《商标法》第7章第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权；根据《中华人民共和国商标法实施条例》第50条的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于侵犯注册商标专用权的行为。

违法表现形式：第一，商标名称的模仿。通过使用相近的字或字母模仿著名商标或在知名商标前后加上词缀的方式而得到的一些与著名商标非常像的标志。如洽洽瓜子（模仿治治瓜子）、雷碧饮料（模仿雪碧）、周佳牌洗衣粉（模仿雕牌）等。第二，商标外形的模仿。最著名的例子就是“鳄鱼牌”，比如有的商家把其尾巴

朝右边，有的朝左边，有的嘴巴紧闭，有的张开，有的摆尾，有的静坐。德国的puma商标，在我国也是受到三流服装的不断模仿，不断使用与之看似相近的词。

3.著作权

著作权侵权行为，是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，使用他人作品或行使著作权人专有权的行为。对一些作品侵犯了他人相应的著作权，比如典型案例“非诚勿扰”与“我们约会吧”版权之争事件，虽然最后也是不了了之，但这种版权之争把山寨现象推到一个高度。根据我国《著作权法》的规定，虽然版权使用者仅对其使用权，但如果在其授权范围内有其他侵权行为，使用者可以提起侵权之诉。这种创新能的不足和严重的相互模仿，很可能重蹈10年前婚恋交友节目的覆辙。

（二）山寨与经济法中权益摩擦

众所周知，山寨产品对相应品牌造成重大冲击就是时尚和低成本。而其具备的时尚往往建立在仿制一个或多个品牌产品创意，同时它的低成本也在不断挑战产品质量极限和以不负售后服务责任

的商业模式上的。在生活中大部分山寨产品一般不提供发票，逃避税务监管，当出现质量问题时，往往会造成举证困难。因而商家这种违法行为，实际上也已经触犯了《产品质量法》和《消费者权益保护法》等法律的相关规定。

（三）山寨与反不正当竞争法交锋

在司法实践中，在打击山寨产品时，一般以侵犯他人商标权、