浅析既判力的根据与理论基础

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1.2 程序保障下的自我归责说 该说也称为 “自我责任承担说”。 此说主要在日本,由掀起保障第三次浪潮的井上治典教授提出,并逐 渐为一些年轻学者所接受。 该说认为一旦当事人在前诉中有充分的机 会来陈述自己的主张并提出相关证据,那么在该当事人方面就产生了 前诉中应当提出主张及证据的自我责任,作为自我承担的表现,当事 人应该主动接受既判力的拘束,不能再就同一法律关系提出主张。 然 而,民事诉讼活动是通过双方当事人和法院共同作用的,既判力的内 容包括了对当事人的要求,同时也包括了对法院的要求,仅仅以程序 保障与自我归责来寻求既判力的根据,也存在偏颇之处。
1.既 判 力 的 根 据
既判力根据理论所要解决的问题是要释明既判力源于何处及法 院和当事人为何要受到既判力的拘束等问题。 由于对既判力的不同认 识,导致了人们对既判力诸多理论存在着差异。 目前,国内外对于既判 力的根据主要存在以下学说:
1.1 民 事 诉 讼 制 度 的 效 力 说 即 “制 度 效 力 说 ”,该 学 说 认 为 既 判 力的根据是民事诉讼制度的效力,强调对法院判决权威的维护,从而 实现民事诉讼制度解决纠纷的目的。 是民事诉讼制度自身为了保证权 利安定的需要而必须设置的。 也就是说,民事诉讼的目的在于解决民 事纠纷,而为了达成这一目的,既判力就成为不可缺少的制度。 然而, 制度效力说忽视了当事人在诉讼中的地位和作用。 如果诉讼制度的设 计不合理,剥夺了当事人的参与性权利,当事人得不到程序保障,通过 这种程序所得出来的判决,仍然要强加生效判决以既判力,对当事人 来说是不公正的,缺乏正当性。
2.既 判 力 的 理 论 基 础
既判力的理论基础包括以下四个方面的内容: 国家司法主义、休 讼主义、诉讼经济主义与人权主义。
2.1 既判力的理论基础之一是国家司法主义。 任何一个国家,不论 它实行何种制度,都有其维护自身安全性和稳定性的要求。 既判力就 是维护国家尊严和审判权威而赋予的一项重要原则。 法国新民事诉讼 法典第 1351 条就是根据国家至上主义作出的规定 。 法学国家谈及该 规定时指出,“既判力的根据是法院的法律行为,而法院的法律行为是 代表国家作出的。 判决影响当事人诉讼法上的权利,即对于法院所审 理的问题引起其诉权的消灭。 法官之所以不能再审判是由于根据法律 规定,诉讼当事人的起诉权已经消灭”。 我国著名诉讼法学者常怡教授 持有相同的观点:“对于已经发生法律效力的判决,同一当事人不得再 以同一理由和同一诉讼标的重新提出起诉;人民法院也不得对同一当 事人的同一事实、理由和诉讼标的案件重新受理和审理。 因为民事判 决一旦发生法律效力,就意味着国家审判机关对该项纠纷作出了最终 的处理决定,所以不能再要求人民法院予以解决”。
● 【参考文献】
[1]邓辉辉:《既判力理论研究》,中国政法大学出版社,2005 年版. [2] 王亚新:《对抗 与 判 定 ———日 本 民 事 诉 讼 的 基 本 结 构 》, 清 华 大 学 出 版 社 , 2004 年版. [3]叶自强:《论既判力的本质》,载于《法学研究》,1995 年. [4]江伟、刘荣军:《民事诉讼中程序保障的制度基础》,载《中国法学》,1997 年第 2 期. [5]张婷:《论民事判决既判力的根据》,载于《法律与社会》,2007 年第 5 期. [6][日 ]高 桥 宏 志 著 ,林 剑 锋 译 :《民 事 诉 讼 法 : 制 度 与 理 论 的 深 层 分 析 》, 法 律 出 版社,2003 年版. [7]郭美松:《论民事判决既判力的本质与根据 》,贵州民族学院学报(哲学社会 科学版),2004 年第 2 期.
【关键词】既判力;根据;理论基础
既判力,就是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和 法院所具有的强制性通用力。 由于既判力所强调的是判决内容的强制 性效力,因而又称为“实质上的确定力”。 与生效民事判决之形式上的 确定力显有不同,后者指生效民事判决在形式上的不可撤销性或不可 争辩性。 按照既判力原理,在民事诉讼中,法院的判决确定之后,无论 该判决有无误判,当事人均受判决的拘束,不得就该判决的内容再进 行争执。 同时作为享有国家审判权的法院当然也必须尊重自己以国家 名义作出的判断, 即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出,亦 应以该判断为基础斟酌当事人之间的关系。
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2009 年 第 21 期
浅析既判力的根据与理论基础
汪静 (江西科技师范学院法学院 江西 南昌 330000)
【摘 要】既判力理论主要来源于古罗马的“一事不再理”原则,是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴之一,其重要性可比诉权、诉讼目 的等理论。 然而,既判力制度在我国尚未完全确立。 本文通过分析既判力相关学说,对既判力的根据与其理论基础作一些粗浅的研究。
美国学者认为,既判力的出发点是国家司法制度不能容忍重新争 讼,否则法院的负担将过于苛重。 在法国,既判力一词的中文译名为 “既判事项权威”。 既判事项是指判决所确定的事项,权威是指不得重 新考虑已经判决的事项。 法国学者均认为这项原则的真正依据是:“讼 争不应该无休止地拖下去”。 日本学者则认为,终局判决是作为国家机 关之一部分的法院作出的,为了维护自己的权威,法院必须尊重国家 自己所做出的判断, 即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出 时,也应以该判决为基础判断当事人之间的关系。 该说阐明了国家审 判权与既判力的直接联系,即判决是法官行使审判权的结果。 但是民 事诉讼的目的是为了通过国家审判权的行使来保护当事人的权利。 将 国家审判权视为既判力的根据,颠倒了国家权力和当事人权利的因果 关系。
作 者 简 介 :汪 静 (1982— ), 女 ,法 学 硕 士 ,江 西 科 技 师 范 学 院 法 学 院 ,助 教 ,法 学硕士。
[责任编辑:张新雷]

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2.3 既判力的理论基础包括了诉讼经济主义 。 高昂的诉讼代价违 背了诉讼目的, 因为人们诉诸法庭是为了使其利益这争尽快确定下 来,而不是使之永无休止地延续下去,以致陷入诉累。 既判力就是为此 而确定的一项原则。 美国芝加哥大学教授波斯纳从经济学的角度对此 作了精辟的分析。 他认为,“审判活动中的经济耗费有两种形式:一是 由于法院作出了错误的裁判而带来的“错误耗费”;二是在法院进行审 判、制作判决过程中产生“直接耗费”。 在允许重复起诉的情况下,第二 种形式的耗费将会明显增加,而且不可能得到任何补偿;同时,由于法 院要维护自身的权威和尊严,对原告重复起诉的案件改判的可能性极 小(即使判决有错误),原告在前一次诉讼中的“错误耗费”一般是不可 能挽回的,还会追加新的耗费。 因此,重复起诉既耗费资源,而且实际 意义也不大“。
2.4 人权主义也是既判力的理论基础之一 。 判决是法院代表国家
行使审判权的结果,国家有义务保护公民的基本权利,为此,必须防止 审判权的滥用,而对审判行为订立明确的法律原则。 既判力即是这样 一种有利于保障人权,并为资产阶段国家适时规定的法律原则。 根据 这一原则,在民事诉讼中,使任何人不因同一诉因而受到两次起诉和 审判。 法国新民事诉讼法典第 1351 条规定:“判决具有真情推定的效 力。 所谓真情推定,是指法官严格按照法律的规定,对案件作出合乎逻 辑的判定。 这种判定只有在终局判决中才享有。 因为终局判决是不得 再行争议的判决,是定案的判决。 此时依法律规定,诉讼当事人的起诉 权已消灭,法官不得再行审判”。 科
2.2“休讼”主义也是既判力的理论基础之一。 既判 力 是 一 种 遏 制 诉讼的政策。 这种政策认为,任何诉讼都不应该永无休止,必须加以遏
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制,否则当事人之间的矛盾会日趋恶化,社会大局的稳定将受到影响。 既判力是在“休讼”政策的基础上所形成的原则。 该原则的直接依据 是,原告对被告提起诉讼,目的在于争取其诉讼事由得以成立和执行。 他也许能够,也许不能证明其诉讼事由,也许会为对方的肯定辩护所 阻止,任何事情在判决之前都处于悬而未决的不确定状态。 而判决是 使这种状态由不确定走向确定的手段。 假如判决对被告有利,并且确 定了权利和义务,那么原告的诉讼事由就至此消失,判决就起到了阻 止原告再起诉的作用。 假如判决使原告获得胜诉,那么诉讼事由也随 之消失,但是另外增加了新的东西,即根据判决而产生的权利,诉讼事 由就合并在判决之中。由于判决有消灭诉讼事由的效果。因此,在以后 的任何诉讼中,该判决总是终局性的,不仅对该案中实际争执过的问 题如此,而且对当时可能在该案中提出但实际并未提出过的所有问题 都是如此。
既判力的根据和理论基础都是既判力理论研究的前提和基础。 虽 然从我国现有的民事诉讼法律条文中还不能完全找到“既判力”的相 关规定,也就是说民事既判力理论尚未在我国完全确立。 但是,既判力 作为大陆法系民事诉讼法的基本理论范畴之一,无论在我国学术界还 是司法实践中都得到了广泛的认可,甚至在最高人民法院的司法解释 中出现了有关既判力的规定。 我相信既判力制度一定会在不久的将来 成为中国民事诉讼中的一项重要制度。 在此,通过比较分析,对既判力 的根据与理论基础进行研究,以期对我国民事诉讼中既判力制度的确 立能起到一些积极的作用。
序的角度来分析既判力的根据,对于法院在该理论中的作用以及当事 人的实体权利均没有涵盖,因此其也是一种不圆满的学说。
1.4 国家审判权说 该说主张既判力是指形成确定的终局判决内 容的判断的效力。 而终局判决中的判断是根据国家审判权作出的。 因 此,国家审判权是既判力产生的根据。 “既判力的根本作用在于维护社 会秩序和社会稳定,即公共秩序的原则,其本质和根据不是基于裁判 契约,也不是拟制的真实,是从国家赋予法官的裁判权中产生的”。
1.5 二元根据说 此说认为, 既判力的根据是民事诉讼制度的内 在要求和程序保障的要求。 该学说首先肯定既判力乃民事诉讼内在要 求的制度,同时主张当事人的自我责任。 该说实际上是将“制度效力 说”和“程序保障下的自我归责说”相结合的二元论观点。
通说认为, 仅仅以民事制度效力作为既判力的存在和适用根据, 不足以说明民事诉讼制度的本质。 因为,它强调的重点在于维护法院 的判决。 质言之,就是维护所谓的国家审判权的权威,以此作为既判力 的根据 。 当事人的地位和作用往往被忽视 。 忽视的结果 ,反过来又使得 判决缺乏来自当事人应有的尊重。 而仅仅以第三种程序保障下的自我 责任说作为既判力的根据, 也存在对国家审判权威如何尊重的问题。 因此,“通说赞成二元论”。 因为判决的产生是诉讼程序中,当事人和法 院共同作用的结果,或者说审判权和诉权的结合,推动了诉讼程序的 发展,也导致了判决的形成。 既然如此,无论是法院还是当事人都应该 尊重该判决。 所以,既判力的根据,应该在尊重当事人程序权利、实体 权利和尊重法院审判权威两个支点中求得。
1.3 程序价值说 有学者认为,首先,程序安定价值是既判力直接 的根据。 所谓程序安定,是指民事诉讼应依法定的时间先后顺序和空 间结构展开并作出终结决定, 从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。 程序安定主要体现在程序的不可逆性和程序的及时终结性。 其次,参 与性统治价值是既判力的重要根据。 从当事人角度而言,正是因为程 序的参与性统治价值的存在,他们才认同生效裁判的约束力,既判力 的作用得以发挥 。 最后,程序法治价值也是既判力的根据之一 。 程序法 治价值又称为程序合法性价值,它要求建立确保能够被遵守的规则和 程序机制,并且设立规则对自由裁量权加以限制。 “程序合法性的价值 不在于它能够产生好的结果,而在于提供一种来自法律而不是人的程 序”。 对既判力制度的违反,也构成了对程序法治原则的践踏。 仅从程
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