法律的确定性

长期以来,法律的确定性在我国法学界几乎已成定论,有的学者甚至还将它列为法律的基本特征之一。按照通说,首先,法律规范是确定的。它对人们的权利和义务以及相应的法律后果作出了明确的界定。其次,案件事实是确定的。其理由是,案件事实是已经发生的、客观存在的事实,只要遵循实事求是的思想路线,就一定能够查明。所谓处理案件的过程,就是把确定的法律规范适用于确定的案件事实的过程,因而,一定能够得出确定的判决结论。这种观点包含着一种被人们普遍接受的看法,即每个案件都有唯一正确的判决。人们还进一步提出,法律的确定性是法律调整机制的一大优势,使法律调整具有客观性、可预测性和稳定性。然而,近年来,我国法学界开始对法律的确定性产生怀疑和动摇,转而强调法律的不确定性。这种转变的动力来源于两个方面:其一是出于对中国法律实践中遇到的现实问题的思考。例如,在审判方式改革过程中,人们对过去的诉讼法律制度和诉讼法理论要求查明案件事实真相的观点进行了反思,认为这一要求是不现实的,审判活动所能查明的仅仅是法律事实,而不是客观事实;在推行错案追究制过程中,人们普遍感到“错案”的标准难以界定,因为法律的运行具有不确定性,不同的法官对法律条文的理解和案件事实的认定往往不一致,案件的判决并不存在什么“标准答案”,而且,这是一种很正常的现象。其二是受西方法学界关于法律的不确定性理论的影响。20世纪以来,在后现代主义、多元化思潮的推动下,西方不少法哲学流派非常强调法律的不确定性。西方学者的理论阐说进一步引发了我国法学界对这一问题的思考。那么,法律究竟在多大程度上是确定的,又在多大程度上是不确定的?如何看待法律的确定性与不确定性各自所占的比重和相互关系?这构成了本文的主题。

二、法律运行中的不确定性因素

任何时期、任何国家的法律制度,都存在着某种程度的不确定性。法律的适用,绝不像拿着电影票到电影院找座位那样简单,一般而言,对案件的判决并不存在什么“标准答案”。在法律运行过程中,有多种不确定性因素在发挥着作用。这些不确定性因素大体上可以归纳为以下四个方面:

(一)法律标准的不确定性

在正常情况下,法律适用是以法律规则作为依据的,而法律规则并不像人们想象的那样简单明了,其确切含义往往难以把握。法律规则是对人类行为一般特征的概括,具有一定的抽象性,把这种抽象的、一般的法律规则适用到具体的、千差万别的案件之中,极有可能会碰到一些棘手的问题。最常见的问题是,案件事实中的某些细节特征在法律规则中找不到相应的规定,或者虽有规定,但两者之间不完全吻合。此时,司法者要把自己假想为立法者,对这些细节特征进行概括,以解决法律规则的适用问题。另一个常见的问题是,法律必须保持一定的稳定性,而社会现实是不断变化的,因此,已经制定的法律规则经常落后于社会现实,无法有效地应对现实中出现的新情况或新问题。此时,法律适用应该体现出某种程度的灵活性,司法者需要对既存的法律规则隐蔽地加以“修改”,而不能机械地照搬“过时”的规则。

法律规则是用语言文字表达出来的。从语义学角度看,语言文字的含义几乎总是不确定的。立法者使用一段语言文字所要表达的意思,与司法者所理解的意思不可能完全一致。对法言法语的理解,往往会因人而异。这种理解也会随客观情势的变化而发生变化。问题还在于,许多法言法语的含义本身就是模糊不清的,出于立法技术上的考虑,立法者经常有意使用某些模糊性语言,诸如“正当利益”、“合理价格”、“情节严重”等等。对这类语言的含义,必须分别具体情况加以确定。对于法律规则及其文字表述存在的上述问题,一定程度上可以通过法律解释予以解决。但是,法律解释活动几乎是一种“准立法活动”,解释出来的意思未必就符合法条的本意,两者甚至还有明显的冲突。特别是在一个法律解释机制不健全、法律解释技术不发达的国度,情况就更是如此。

在法律适用活动中,还经常发生这样的情况:现有的法律规则之间存在着矛盾,或者现有的法律规则不周延,对某些问题没有作出明确的规定。面对这种情况,司法者应求助于法律原

则。但法律原则本身是高度抽象的,无法直接适用于具体的案件。当司法者依据法律原则处理案件时,他必须要经历一个中间环节,即从法律原则中推演出一条法律规则。真正作为处理案件依据的并不是所谓的法律原则,而是他刚刚创造出的那条法律规则。这个中间环节极容易被人们所忽略,因而,这个环节所包含的不确定性也往往容易被忽略。在判例法国家,处理案件的法律标准主要是判例,判例的选择和适用比法律条文的选择和适用的随意性更大。美国法学家凯尔里斯曾提醒人们,无论法官、法学教授还是评论家,都忽略了这样一些问题:法院如何决定遵循哪个先例?法官们如何看待模棱两可的先例?先例真的那么重要吗?为什么律师要花那么长时间谈论先例?

(二)事实认定的不确定性

案件事实的认定是形成判决的基础。但是,人类认识能力的限制和诉讼活动独特的运作规程,真正作为判决基础的事实并非案件的客观事实,而仅仅是法律事实,客观事实能在多大程度上进入审判程序本身具有或然性。就是说,案件事实的认定具有不确定性。从认识论的角度看,人们对客观事实的认知,是一个非常复杂的问题。在特定的条件下和特定的环境中,人们对客观事实的认知只能达到一定的广度和深度,而不可能穷尽其一切方面。人们所认知的事实,只能相对地接近客观事实,而不可能完全等同于客观事实。司法活动对案件事实的认定,是在特定的时空条件下,借助物证、书证、证人证言等各种证据来进行的,不可能完全符合事实真相。案件事实是已经发生的事实,人们无法让时间倒流,以便向司法者展示“事实真相”。在案件进入审判程序时,有的证据已经灭失,有的证据已经被“搀假”,有的证据则真假难辨。依据这些有欠缺的证据自然不能恢复事实的本来面目。认定案件事实,显然不像听录音机或看录像那样直观、轻松。按照诉讼法的规定,证据必须具有法津性,必须按法定程序收集和运用,否则,就不能当作认定事实的依据。这种规定必然导致依法认定的事实与案件的客观事实有一定的出入。

例如,当事人采取法律禁止的方式而录制的视听资料就不具有合法性,不能当作证据使用。从这个意义上说,处理案件并不是完全“以事实为依据”,而是“以证据为依据”,或者说,处理案件不是以“客观事实”为依据,而是以“法律事实”为依据。法院对案件事实的审理,不是“审事实”而是“审证据”。此外,在诉讼过程中,还存在着举证责任和举证时限问题。一般情况下,当事人应对自己的主张负举证责任,而且必须在法定期限或双方当事人约定的期限内完成。如果因为某种原因,当事人无法完成举证任务或者不能在法定期限或约定期限内完成举证任务,他所主张的事实就会被认定为不存在。但是,从客观上讲,这种事实未必就真的不存在。法律上的这些规定,也在一定程度上导致了事实认定的不确定性。

(三)司法人员个性的不确定性

在案件处理过程中,司法人员的个性无疑发挥着重要的作用。这些人员的家庭出身、财产状况、社会地位、法律素养、判断能力、个人性情、嗜好、偏见等个性特征对案件事实的认定和法律的适用都有着或明或暗的影响。因而,同一个案件如果交由不同的司法人员处理,其判决结果往往存在着一定的差异,而不可能是完全确定的。

司法人员对案件的判断,并不像人们想象的那样,从法律规则(大前提)和案件事实(小前提)出发,推理出判决结论,它同样是从一个模糊的结论开始的。一般而言,在刑事案件中,检察官总是倾向于先假定被告有罪,再回过头去寻找能够证明被告有罪的法律依据和事实依据。而律师则一般倾向于先假定被告无罪,并努力寻找能够证明被告无罪的法律依据和事实依据。法官同样不能例外,除少数简单案件外,法官对案件的判断也是从某种暂时的结论出发的。

美国现实主义法学家弗兰克认为,在法官作出判决的过程中,法官的预感起着关键作用。这种预感是多种因素刺激的结果,除法律的规定之外,还有政治、经济或道德的偏见,以及其他各种错综复杂的因素。它们对判决的影响程度因法官的个性而定。例如,法官对一个案件中的证人、律师、当事人各有同情或反感。法官自己的经历使法官对妇女、金发女郎、有胡须