定金的适用范围与处理规则

定金是一种古老的担保方式。它是把债权债务关系中，为担保债之履行，一方当事人在债务未履行之前．交付给另一方的一定金额的货币，即以金钱为标的设立的担保。在《合同法》未出台前，理论界中存在着一种定金制度已不适应市场经济的发展，定金制度已完全不必受法律保护的观点。新的《合同法》一百一十五条在继承《经济合同法》的第十四条的基础上加以补充完整。进一步证明定金制度仍然是一种重要的担保方法。依据各国立法及判例，定金依其性质可分为五类：①成约定金②立约定金③证约定金④违约定会⑤解约定金。我国合同法规定的定金兼有证约定全和违约定金二种性质。根据我国合同法规定的定金性质，下面对定金的适用范围和处理规则进行探讨。一、定全的适用范围定金的适用范围，即定金适用于哪些种类的合同。当然这种对债的履行的担保，是否采用，是由当事人的自行约定的。《民法通则》第八十九条第３款规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金，”该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。《合同法》第一百一十五条规定：“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保……”《中华人民共和国担保法》第六章对定金作了专门的规定。该法对担保的适用范围在第二条作了规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人重要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金．”该法对保证、抵押、质押、留置的适用范围都作了详细的规定，但对定金的运用范围却没有作具体的规定。那么，定金的适用范围应参照《担保法》第二条的系统的规定及我国有关经济合同的实施条例和细则，加以逐类分析。（－）买卖合同中的定金担保买卖合同通常也叫购销合同、货物贸易合同，系一种商品买卖的协议。卖方（供方）将商品销自给英方（需方），而买方接受商品并支付价金，履行买卖双方的权利义务即完成商品交换过程。依买卖的标的物分为工矿产品购销和农副产品购销。目前，国内商品交易依然受国务院颁布的《工矿产品购销合同条例》和《农副产品购销合同条例》两个行政法规规范。这两个法规于1984年公布，尚有较大计划经济成分，除农副产品预购合同规定可以支付定金以外没有对此类合同的担保作出规定。《农副产品购销合同条例》第十七条第六款规定；“（供方）不履行或不完全履行预购合同的，应加倍偿还履行部分的预定金。”第十八条第六款规定“（需方）不履行或不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金。”《工矿产品购销合同法》对此未作规定，但是根据《经济合同法》第十四条，《合同法》第一百一十五条，当事人一方可向对方给付定金的规定；以及《担保法》第八十九条，当事人可约定向对方给付定金作为债权的担保的规定，工矿产品购销合同等经济合同当事人自行约定给付定金的，应当允许。《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》对此作肯定的解释。另外，一般民事买卖合同的当事人也可以自行约定定金。如甲、已两个公民签订买卖私房的合同，即可约定定金合同。在实减中，买卖合同中的担保，应以保证定金为多、抵押、质押为少。另外．因为买卖合同的履行是一种商品交换，而不可能依合同占有对方动产，所以《担保法》中的留置担保方式不适用于买卖合同。（二）加工承揽合同的定金担保加工承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求，究成一定的工作，定作方接受承揽方完成工作的成果，并给付约定报酬的协议。其范回十分广泛：加工、定作、修缮、修理、印刷、广告、测试、测绘等都包含在加工承揽合同的范畴之中。加工承揽合同的风险主要在承揽方，就是定作方不接受所完成的工作成果或者定作方不支付约定的价款或酬金。所以加工承揽合同的担保主要是定作方向承揽方提供的定金，取得的留置仅。1984年国务院发布施行的《加工承揽合同条例》第九条规定：“根据国家有关规定，定作方可向承揽方交付定金，定金数额由双方协商确定。定作方不履行合同的，无权请求返还定金。承揽方不履行合同的，应当双倍返还定金。”这是最早的关于定金的担保的行政．法规。在加工承揽合同中，定作方向承揽方支付定金的意思表示在真诚地要求承揽方完成定作方所要求的工作，必定接受承揽方的工作成果，支付的定的价款或酬金，否则所支付的定金则无权请求送还。（三）建设工程勘察设计合同中的定金担

保建设工程勘察设计合同是建设工程的发包方（建设单位）和承包方（勘察、设计单位），根据国家规定的程序和批准的投资计划、计划任务书文件，就承包方完成建设工程勘察设计合同的风险主要在勘察设计方，就是建设方不接受所完成的工作成果或者不支付约定的勘察费和设计费。所以建设工程勘察设计合同的担保主要是建设方向勘察设计方提供定金。1983年国务院实施的《建设工程勘察设计合同条例》第七条规定：“按规定收取费用的勘察设计合同生效后，委托方应向承包方付给定金。勘察设计合同履行后，定金抵作勘察设计费。勘察任务的定金费30%，设计任务的定金为估算的20%。委托方不履行合同的，无权请求返还定金。承包方不履行合同的，应当双倍返还定金。”由于建设工程勘察设计合同是为特定的建设单位提供的开展勘察设计，而且是根据建设单位提供的开展勘察设计工作所需的有关基础材料而完成任务的担保一般是应用定金担保，而不适用留置担保。《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”这一条文确定了两条原则，一是定金数额由当事人自愿的原则；二是定金数额不得超过法定上限的原则。但是，在《担保法》颁布之前，只有《建设工程勘察设计合同条例》这一行政法规中，规定勘察任务的定金为勘察费的30％，设计任务的定金为估算的设计费的20％。其他法律、法规对定金有规定的，都没有规定定金的数额或者定金数额的范围，《建设工程勘察设计合同》规定定金数额比例的规定是否有效？对此有二种观点。一是认为基本法的效力高于特别法，《担保法》是基本法，且是新法，该《建设工程勘察设计合同》的规定应服从《担保法》的规定。二是认为特别法高于普遍性，《建设工程设计勘察设计合同》这方面的规定仍有效。笔者认为，《担保法》第九十一条规定，是强制性规定且条文中没有“法律另有规定的除外”的字样，因而具有普遍的效力。其他法律法规规定违背这一规定的，应当视为无效，何况《建设工程勘察设计合同》本身不是法律，只是行政法规。自《担保法》施行之后，一律应适用《担保法》的规定。上述是对买卖合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同的定金担保进行的论述，那么其他未作规定及其他种类的合同，是否可以采用定金方式呢？根据《经济合同法》第十四条,《合同法》第一百一十五条，以及《担保法》第八十九条，当事人可约定一方向对方给付定金作为债权的担保规定。如技术转让合同等其他种类经济合同当事人自行约定给付定金的，应当允许。只是财产保险合同、借款合同因其性质或要求，不宜适用定金担保。二、定金的处理规则定金作为一项担保的制度，关键取决于定金处理规则制度（定金罚则）。定金的处理规则

（一）是指根据合同的履行情况对定金所采用的不同处理方法，具体来讲，包括以下几个方面：

合同履行后的处理规则《担保法》第八十九条规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”在1981年的《经济合同法》第十四条规定：“经济合同履行后，定金反当收回，或者抵作价款。”（1993年修订该法，这一内容没有及化。）1986年制订的《民法通则》，在第八十九条第３款中规定：“债务人履行债务后．定金应当抵作价款或者收回。”1983年8月发布的《建设工程勘察合同条例》第七条规定：“勘察设计合同履行后，定金抵作勘察、设计费。”新的《合同法》第一百一十五条规定：……债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”上述法律规定得很清楚。如果双方按合同规定履行完毕，则定金应当返还，或抵作给付价款。若它表抵作价款，接受方又不返还的，给付方可行使请求权，诉请强制返还。（二）一方过错

“给付定金的一方不履行约定的债务的，未履行合同时的处理规则《担保法》第八十九条规定：

无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《经济合同法》第十四条也作字面上基本相同的规定，只是“要求”为“请求”，“收受”为“接受”。原因是《担保法》的施行要比《经济合同法》要近十余年，《担保法》的用词更适当些。新的《合同法》第一百一十五条对一方过错不履行合同的规定完全同《担保法》一样。《加工承揽合同条例》第九条规定为：“定作方不履行合同的，无权请求返还定金。承揽方不履行合同的，应当双倍返还定金。”《建设工程勘察设计合同条例》第七条规定为“委托方不履行合同的，无权请求返还定金。承包方不履行合同的应当双倍返还定金。总之，因一方过错未履行合同时