行政法与行政诉讼法之行政诉讼的法律适用

第十七章行政诉讼的法律适用

（一）填空题

1．行政诉讼中法律适用，是指人民法院按照法定程序，将、（或参照规章）具体运用于各种行政案件，从而对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。

2．行政诉讼中依据的法规包括和。

3．行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审理行政案件的过程中，发现对同一法律事实或关系，的法律文件作了不同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。

4．特别冲突，是指我国行政法规体系中的与之间的冲突。

5．新旧法律产生冲突时，原则上适用。

（二）单项选择题

1．行政诉讼中，人民法院审理行政案件，可以参照。（）A．法律B．行政法规

C．地方性法规D．规章

2．因各种不同等级法律文件之间产生的法律适用冲突是。（）

A．特别冲突B．层级冲突

C．平级冲突D．区际冲突

3．地方性法规制定的主体有。（）

A．省、自治区、直辖市人民代表大会

B．省、自治区人民政府所在地的市人民政府

C．直辖市人民政府

D．国务院批准较大的市的人民政府

4．人民法院在作出裁判时，可以直接援引的依据是。（）A．宪法B．地方性法规

C．县政府发布的规范性文件D．规章以下的其他规范性文件5．属于层级冲突的表现形式的有。（）

A．国务院各部委制定的规章和省人民政府制定的规章

B．国务院各部委和省人民政府所在地的市的人民政府制定的规章

C．地方性法规和国务院制定的行政法规

D．国务院制定的行政法规和香港特别行政区的法律

（三）多项选择题

1．人民法院审理行政案件，参照。（）

A．行政法规B．地方性法规

C．部门规章D．地方规章

2．行政诉讼中，法律适用冲突的形式有。（）

A．特别冲突B．层级冲突

C．人际冲突D．区际冲突

3．行政诉讼中法律适用的特点有。（）

A．首次适用B．二次适用

C．最终适用D．只适用法律、法规

4．法律的区际冲突的形式有。（）

A．国务院制定的行政法规和省人大制定的行政法规冲突

B．祖国大陆的法律和香港特别行政区的法律冲突

C．国内不同行政区域的法律冲突

D．澳门和香港地区的法律冲突

5．产生法律适用冲突的原因有。（）

A．立法主体的多重性B．立法职权的不明确

C．立法授权的不明确D．调整对象的复杂性

（四）简答题

1．行政诉讼中的法律规范的冲突形式

2．如何理解行政诉讼中的“参照”规章。

（五）案例题

1998年11月，某市沂中区药栓所主任刘某将某县无证非法经营的个体药贩李某以该县药材站推销员的名义，介绍给沂中区人民医院药材科徐某，沂中区人民医院未对李某仔细考察，即由徐某作了进药计划，于1998年12月先后两次从他某处购进假劣药品2万余元。事后，沂中区卫生局认为沂中区人民医院违反了《中华人民共和国药品管理法》第20条、第30条、条34条，根据《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第29条、第32条和第56条第5款的规定，作出以下行政处罚：（1）对查出的假劣药品依法没收。（2）没收销售假劣药品违法所得人民币7065元。（3）徐某是本案直接负责人，处以罚款9000元。徐某对沂中区卫生局的处罚决定不服，向沂中区人民法院提起行政诉讼，请求人民法院撤销卫生局对其作出的第三项处罚。

问：人民法院审理本案时，能否适用《药品监督行政处罚规定（暂行）》的规定？

五、答案

（一）填空题

1．法律、法规

2．国务院的行政法规地方法规

3．有两个或两个以上

4．特别法律规定普通法律规定

5．新的法律规定

（二）单项选择

1．D 2．B 3．A 4．B 5．C

（三）多项选择题

1．CD 2．ABCD 3．BCD 4．BCD 5．ABC

（四）简答题

1．行政诉讼中法律适用冲突是指人民法院在审判行政案件时，发现对同一法律事实或关系，有两个或两个以上的法律文件作了不同的规定，法院适用不同

的法律规定就会产生不同的裁判结果。法律适用冲突的种类主要有以下几种：（1）特别冲突。特别冲突是指我国行政法规体系中的特别规定与普通规定之间的冲突。（2）层级冲突。层级冲突是指各种法律效力等级不相同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用的冲突。（3）平级冲突。平级冲突是指制定机关不同，当法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不同的规定而产生的法律适用冲突。（4）新旧法冲突。是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范相抵触而产生的法律适用冲突。（5）人际冲突。人际冲突是指由于公民的民族、种族或身份的不同，法律对其权利、义务规定而产生的法律适用冲突。（6）区际冲突。区际冲突，是指不同行政区域的行政法律文件的规定不同而产生的法律适用的冲突。

2．《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”在此行政诉讼法将规章和法律、法规区别对待，因为该法第52条规定人民法院在审理行政案件时依据法律、法规。不将规章作为法院审理行政案件的依据主要是出于以下几点考虑：（1）有权制定规章的行政机关常常又可以据此作出具体行政行为，从而成为司法审查的对象，如果以规章为依据，就等于相应的行政机关自己制定司法审查的标准，则不利于保护相对入的合法权益，也不符合司法公正原则。（2）有权制定规章的行政机关，尤其是中央行政机关，在机构改革过程中，组织、职权、组成，变动较快，职权交叉问题没有彻底解决，必然影响规章的效力。（3）规章的制定程序不够严格，与法律、法规不一致的情况也经常出现。所以在行政诉讼中直接适用规章不太适当。但是，在行政实践中，行政机关的大量子体行政行为是依据规章作出的，如果完全把规章排除在司法审查之外，必然有大量的行政行为变得投有法律依据。基于这种考虑，行政诉讼法规定“参照适用”。这里的“参照”包括两个方面的含义：一是可以将规章作为依据；二是“参照”与依据不同，依据，是指人民法院在审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝使用；参照，是指人民法院首先审查规章是否和法律、法规相冲突，如果冲突，法院不予适用；如果规章合法，则法院在审理行政案件时可以依据规章。

（五）案例题

1．人民法院审理行政案件参照规章，是指人良法院在审理行政案件时，对合法的规章可以作为衡量具体行政行为是否合法的标准，对不合法的规章，人民法院不承认其效力，不予适用。

《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》能否在审理行政案件时参照，关键看其是否合法，是否与法律、法规相抵触，《药品管理法》第50条第2款规定：“对生产、销售假药，危害人民健康的个人或者单位直接责任人员，依照刑法第164条的规定追究刑事责任。”第51条规定：“对生产、销售劣药，危害人民健康，造成严重后果的个人或者单位直接责任人员，比照刑法第164条的规定追究刑事责任。”并末规定对违反该法的法人单位的负有责任的领导或直接责任人员可给予行政处罚。卫生部颁布《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》的有关给予法人单位负有责任或者直接责任人员行政处罚的规定超出了药品管理法的规定，是缺乏法律依据的，因此人民法院在审理该案时，不能适用该规章。