疑罪从无原则下的情理推断

疑罪从无原则下的情理推断

【摘要】疑罪从无是刑事法律发展的趋势，刑事审判中的疑点更加容易引起关注。对证据的理解、对法律的适用的理解甚至是对社会政策的理解，都是形成“疑罪”的原因。而司法对待“疑罪”最终的态度，还是需要通过司法审判活动才能有最终的结论，审判人员在对证据、法律、政策的理解存在分歧的情况下，不可避免地将采纳情理推断的审判方法。

【关键词】疑罪从无；自由心证；情理推断

一、疑罪从无原则

长期以来，疑罪究竟从无还是从有从立法层面上看属于刑事立法指导思想的问题，而从更广阔的社会管理的角度上思考该问题，则属于社会在行为控制尺度方面的政策问题。这也正是刑事司法发展的过程中，对于“疑罪”的认定，先后经历过“疑罪从有”、“疑罪从轻”、“重疑罪从无”等几个阶段，并都作为特定社会背景或特定年代下的刑事司法指导思想。

刑法通常以刑事打击为手段，通过刑事审判为平台，实现刑法起到一般预防和特殊预防的双重作用。因此在研究“疑罪”究竟是从无还是从有，实际上是在解决这样一个命题：对于涉嫌“疑罪”的犯罪嫌疑人究竟应当进行一般预防还是特殊预防？当涉嫌“疑罪”的被告人已经卷入刑事诉讼程序，在侦查、审查起诉和审判三个阶段，国家的刑事法律规定已经起到了相当的震慑作用和教育作用，如果刑事审判程序就此结束，那么刑事法律的一般预防目的已经达到。在此基础上发现案件存在疑点，是否有必要让刑事审判程序继续下去，是否有必要用有罪判决的方式，更进一步地对被告人起到刑法特殊预防的效果。

二、认定疑罪的标准

（一）有罪证据和无罪证据均不足而造成的疑罪

刑事证据是刑事判决的事实依据，《刑事诉讼法》第四十二条就“证据必须查证属实，才能作为定案依据”的这一规定较为严格地对刑事证据的适用进行了限制和约束，四十二条的查证属实，同样适用于对有罪证据的查证属实和对无罪证据的查证属实。

犯罪的复杂性和刑事侦查的事后性决定了，在刑事侦查工作开展时，许多证据已经无法查证属实，或出现有罪证据、无罪证据同样充分的情况。[1]以刑法中常见的诈骗罪为例，诈骗罪在客观方面的特点为：行为人虚构事实、隐瞒真相，而非法骗取他人财物。如在行为人涉嫌以借款投资为名而实施的诈骗的案件中，侦查机关在对犯罪的客观方面进行侦查时至少应当查明以下两大事实：（1）被告人以投资为名向受害人借款时陈述的款项用途是什么；（2）被告人在借得款项后的实际用途又是什么。只有在通过证据证明被告人所陈述的借款用途和最终的实

际用途不一致时，才符合法律对诈骗罪客观方面的规定，否则认定诈骗罪即存在犯罪客观方面这一要件上是存在疑点的。[2]

如在某些诈骗案件中，经侦查，犯罪嫌疑人和受害人对借款时所称的用途描述完全不一致，款项的去向最终无法查明但犯罪嫌疑人也无法进行合理说明。此外，犯罪嫌疑人和受害人之间还有着情人、同居等特殊的关系，在类似情况下，有罪证据和无罪证据均不充足，就属于因证据不足所造成的疑罪。

（二）已有兜底条款但并无司法解释明确规定而造成的疑罪

在刑事立法中，某些需要通过法律来保护的法益，是无法通过法律规定和司法解释列举穷尽的，于是一些兜底性的刑法条款就应运而生。[3]如刑法第二百四十五条规定的非法经营罪，通过叙名罪状的方式将“经营其他限制买卖的物品”的行为也定性为非法经营罪的行为方式，与未经许可经营专营物品、未经许可经营专卖物品的行为模式相并列。

而实践中，出现的大量经营行为在社会效果上与刑法第二百四十五条限制的行为并无本质的区别，同样也是行为人在以谋取不正当利益为目的，违反许可证制度、违反专营制度的情况下开展的违法经营活动，但在经营方式上并不是法律所限制的超越经营范围经营物品，而是超越经营范围提供服务。此类疑罪也可以概括为，被告人的行为已经符合法律或司法解释通过兜底条款规定的犯罪构成要件，但尚没有具体的司法解释对兜底条款中的诸如“其他”、“等”一类的词语进行解释，或虽然已有解释或已规定细则，但并未将被告人的行为明确确定为犯罪，但却已经将与被告人行为无本质区别的行为方式确定为犯罪。[4]

（三）因政策而造成的疑罪

改革开放以来，我国发生了大量的集中在经济领域的刑事案件，这些案件都发生在改革开放的特定背景下，或多或少符合政策的包容与支持。而潜在的风险在于，政策对行为的约束程度要远远低于法律对行为的约束，在摸着石头过河的改革与发展阶段，政策宽容下的某些行为会在事后显现出不法性的嫌疑，在若干年后，这些案件更经不起用新法治眼光来审视，也经不起用新的规范标准来衡量。

[5]

如在上世纪80年代，计划经济开始向市场经济转型的初期，时任浙江省某建筑总公司副总工程师、浙江建筑技术发展中心副主任的曹某，利用业余时间承接项目提供技术服务，为委托人为选定建筑单位、介绍施工单位，并私下先后收取了8个建筑单位11.5万元；又如在上世纪90年代，有一大批“戴着红帽子”的“名为国营、集体企业，实为个体私营企业”的企业家，以各种方式手段转移占有企业的资产。

以上行为究竟是属于“科学技术是第一生产力”的政策思想对科技人员下海的鼓励，还是属于国家工作人员利用职务之便的受贿行为；究竟是属于改革开放大旗下通过“摸着石头过河”的工作方法对国企改制的探索，还是属于国家工作人

员利用职务之便侵吞贪污国家资产，产生这些疑问和分歧的根源，即在于如何把握社会政策的变化，如何把握政策的变化对刑事司法的影响。

以上几种情形只是从实体上产生“疑罪”的通常情况，除此之外如侦查行为的违反，取证行为的不当等。而这些程序错误给案件造成的疑点或可以通过事后的补充侦查、线索转化而补正，但也存在不可逆的情况，因此程序上的疑点也可是适用疑罪从无原则过程中需要考虑的因素。

三、适用疑罪从无中的情理推断

（一）司法工作人员的中立地位与自由心证刑事案件的疑点只是案件本身所展现出来的表象，相关疑点在个案中会带来怎样的法律后果，如何从法律上评价疑点，不可避免地需要通过司法程序来解决，具体而言，疑罪究竟从无还是从有的指导思想，不仅表现在审判活动中，而需要贯穿整个刑事审判活动的始终。[6]在此过程中，侦查机关、公诉机关、审判机关的司法工作人员应处于中立的地位，这样的角色定位是疑罪从无原则能否得以贯彻的前提保证，因此在刑事审判规则的发展过程中，引入司法机关相互间的对抗机制，对刑事审判工作尤其重要。[7]

（二）疑罪中的情理推断方法

1.证据不足情况下的情理推断

刑事诉讼法规定的证据不足是一个较为笼统的概念，法律也没有制度化地定位为无罪从无理念下的情理推断方法。[8]笔者认为，在证据不足的情况下，不应采纳绝对的疑罪从无的态度。第一种情况为，有罪证据的缺陷较为明显，表现为证据之间的排他性无法确立，定罪的主要证据无法直接地得到证明或佐证，案件的有罪证据链从整体上无法闭合，在此情形下采纳疑罪从无原则具有一定的合法性和正当性，作出无罪的判决并无不妥。第二种情况为，虽然有罪证据存在一定的缺陷，但证据和证据之间基本具有排他性，案件的主要有罪证据之间能够相互佐证，案件的证据链从整体上基本能够闭合，在这种情况下，对于部分尚未得到佐证的证据，对于案件证据链中未闭合的部分，就可以采纳情理推断的方式，忽略或缩小这些疑点，在司法实践中人民法院对此列案件通常也会采纳疑罪从轻的判决。[9]

2.无明确司法解释情况下的情理推断

近些年来，全国出现过大量因无营业执照开设保安公司提供保安服务涉嫌非法经营的争议案件，笔者认为，在基于兜底条款对疑罪进行情理推断时的方法包括：

第一、在适用兜底条款进行情理推断的过程中，需以司法解释的明确规定，或法律的明确规定作为定罪法律依据。[9]如根据刑法的规定，非法经营的对象只能是物品，那么违反许可证制度、违反国家专营制度提供服务能否构成犯罪？笔者认为，此类情况下能构成犯罪只有两种情况：①非法经营罪的司法解释已明