试论法律保留原则

试论法律保留原则
摘要：“法律保留原则”是一个非常重要的宪法概念，它由19世纪末德国著名学者奥托·迈耶首创，并在其后倡行的法治国家思想主导下，日益成为支配德国宪政体制的基本理念。

随着法治国家与民主思想的深入人心，法律保留原则突破一国的界限，在世界各国的宪政体制中均发挥着日益重要的作用。

其分为宪法意义的法律保留与行政法意义的法律保留，二者稍有不同。

而关于其适用依据，历来众说纷纭，有侵害保留说、全面保留说、重要保留说、国会保留说等。

我国也存在法律保留原则理论与实践上的运用，但仍不成熟，须进一步加强理论学习与制度建设。

关键词：法律保留侵害保留全部保留重要保留
法律保留原则的概念及其理论依据
一、法律保留,在《立法法》中称为国家专属立法权,指在多层次立法的国家中,有些立法事项的立法权只属于法律,法律以外的其他规范,一律不得行使,其目的在于保证人民群众对国家最重大问题的最后决策权,保障国家法制的统一和公民的权利
这一制度并非我国的本土创造，其最早滥觞于德国，由19世纪末德国行政法鼻祖首创“法律保留原则”概念，后被日本及我国台湾地区移植，在理论界与实务界均获得高度认同，并在保障公民基本权利与限制行政权力的滥用方面发挥着重大作用。

（一）法治国家思想
法治国家以法治主义为立国原则,强调一切组织与行政都必须以“客观而公开”的法规范作为国家统治权行使的基础。

法治国思想的内涵乃在追求人权之保而法律所具有的一般性、公开性及预先性等特色,可提升行政行为的可预见性、可测量性及可信赖性,确保人权不受行政权的歧视与侵犯。

法律保留的目的是加强议会的政治领导任务,强化法律在法治国家中的控制作用。

因此,“法律的支配”成为最佳的保障方式。

而经由法律支配发展出的法律保留原则,也就顺理成章地成为依法行政的主要内容。

若依法行政不包含法律保留,则行政权将于怎样的范围内受法律拘束的问题,势必得不到解答。

可见,建立在民主基础上的法治国家原则,是法律保留原则的基础,而法律保留亦是法治国家的基本内容。

（二）人民主权思想
法律保留原则旨在规范立法权与行政权的权限分配秩序。

一个独立的和实质的行政决定,必须以议会的法律为依据,以议会的预算为财政支持,以政府对议会的负责而受到控制。

按照议会民主原则的基本要求,凡是有关人民生活的重大决定,尤其对民众具有密切关系的事项,诸如对基本权利的限制与剥夺,非国有财产
的征收,应由人民选举之代表所组成的具有直接民主合法性的议会作出决议。

此不仅由于议会具有直接民选之合法性,亦在于其奉行公开、透明及严谨的辩论程序,立法程序拥有较高的民主正当性,经周详讨论而议决的法案,较能确保法律内容之正确性。

故议会民主原则决定了法律保留原则,即议会必须对重要的法律事务及其结果进行保留,行政机关只能根据法律的授权——而不是根据自己的法律或者自己的绝对权力——进行活动。

（三）法律保留原则的适用范围
法律保留原则的范围是指哪些事项应该作为法律保留的对象。

关于法律保留原则范围的确立标准，德国、日本和台湾地区的学者提出了不同的理论，如侵害保留说、全部保留说、权力保留说、机关功能说、重要保留说、国会保留说等。

以下仅就几个比较有影响的理论进行阐述。

第一，侵害保留说。

侵害保留说是法律保留的古典核心理论，系指对人民之自由、财产权的剥夺以及义务之负担, 都应当由法律明确加以规定。

凡是侵害人民自由权利与财产权利的行政活动都必须有法律的明确授权，而在其他的一些领域，如给付行政和特别权力关系等，行政权仍保留其独立性，不适用法律保留原则。

第二，重要保留说。

该说认为,公民重要的权利义务应当由法律加以规定,涉及到相对人重要的、基本的权利义务的行政作用应当有明确具体的法律依据。

不重要的事务不能列入法律保留的范围。

凡涉及人民基本权利的“重要事项”,不论是干预行政或给付行政,则必须保留给立法者自己制定,不能让行政权力恣意妄为。

这就是所谓“重要性理论”。

第三，国会保留说。

国会保留是指某些事项之规范,须透过立法机关以形式意义的法律规定,要求国会就特定事项无论如何必须亲自以法律决定,不得委由行政机关决定。

纵观以上各学说，侵害保留说形成于19世纪末的德国，流行于近代各大陆法系国家，但二战后，随着议会民主的发展和给付行政的扩大，该说已无法适应时代的要求；重要保护说实际上扩大了侵害保护说的对象，也提供了新的标准，其大大发展了法律保留的范围；但国会保留说所保留之事务较之重要保护说所保留之事务则“更重要”，正如应松年教授所言，法律保留原则是为了保证“全国人民代表大会对国家最重大问题的绝对决策权，保证国家的发展方向和人民权利”，只有那些最重大的问题须由最高权力机关决策，其他不属于“最重大”的问题则可留给其他机关保留。

当然，在适用重要性理论的同时，我们必须清楚地认识到这种理论的局限性，“这种理论在具体案件中几乎不能取得明确的结果。

”
二、我国法律保留原则存在的问题——以湖南省郴州市“禁摩限电”运动为例
2010年11月2日，郴州市政府办公室以郴州市人民政府的名义，发布了《关于在市城区部分区域道路限制摩托车通行的通告》（简称“通告”）。

该通告一经发
行，即引来郴州部分市民的不满，甚至于11月15日上午引发数以千记的民众到市政府情愿并上街“散步”。

从表面上看来，发生在郴州市的禁摩限电运动似乎是行政机关对交通道路行使管理职权的行为，但在深层次看则凸显了我国法律保留原则在实践中的不足。

首先，公民的基本权利难以得到切实保障。

我国宪法虽然十分重视对公民基本权利的规定，但却并未明示它属于法律保留的范围。

《立法法》对基本权利的保留仅限于侵害保留，且范围极窄，没有对基本权利保留的一般规定，该法规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，属于法律的“绝对保留”，而对非国有财产的征收则属于法律的“相对保留”。

在禁摩限电运动中，作为代步工具的摩托车、电动车被禁止或限制上路后，其基本效用丧失殆尽。

虽然表面上公权力并未强行将公民对摩托车电动车的所有权转移，但不能上路的摩托车电动车既不能使用，又不能转让，所造成的消极后果相比较征收、征用而言毫不逊色，严重侵害了公民的基本财产权。

其次，立法上存在不足，无法防范行政立法越权。

法律保留乃是宪法赋予立法权的专属空间,行政权不得侵犯之。

行政若无法律之授权而侵及法律保留的领域,将会受到违宪的指责。

这是权力分立原则下,立法权足以对抗行政权侵犯的界限。

但《立法法》第9条仅将犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项列为“绝对保留”事项。

这里,“等”包括什么呢？关于公民基本人权的财产权是否包含在这个“等”之中呢？由于法律保留的范围界定模糊不清，将使行政机关获得本不属于其行使的权力，或使其合法性存有争议的权力合法化。

如在禁摩限电等一系列事项中，行政机关是否有权力对公民的财产权进行剥夺与限制，退一步讲，即使其权力行使有合法依据，但行政主体是否适格？禁摩通告的适格行政主体应该是郴州市人民政府，但实践中我们却发现该通告是由市政府办公室发布的，而市政府办公室不等于郴州市人民政府，前者并非适格的行政主体。

再次，无法防止立法懈怠。

“法律保留”的功能有两个方面: 一是防止行政机关侵犯代议机关的立法权;二是防止代议机关的立法懈怠。

“法律保留”范围内的事项对于立法机关而言是一项立法义务,义务是不可以随便转嫁的。

但就《立法法》的表述而言,已经将其表述为一项“权力”。

只要是“第八条规定的事项尚未制定法律”,全国人民代表大会及其常务委员会都可以将“相对法律保留”范围内的事项授权国务院立法。

而全国人大立法与国务院立法的界限却并不明确，理论上而言，一旦社会的实际需要呼唤“立法”，全国人民代表大会及其常务委员会就应积极立法，而不能将本属于自己的立法责任推脱给国务院。

同时在授权国务院立法时,也应当设置相应的制度防止立法懈怠。

在禁摩限电事件中，对于这一严重侵害公民财产权的行政行为，即便不属于“绝对保留”范畴，也是属于“相对保留”的事项，也就是说，对于电动自行车行驶权的限制，也必须由全国人大及其常委会明确授权国务院以行政法规做出，而不是以地方政府规章做出，更不能以更低级的规范性文件做出。

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