—常见问题释疑民法之合同法一

2012国家司法考试之合同法

众合教育专业辅导中心胡继东

合同法的分值分布：

11年10年09年08年07

27 35 39 21 30

考试特点：重点突出、高重复率——重者衡重

合同法的知识结构

考试《合同法》428个条文，两个合同法解释，多个具体司法解释

讲课特点：把握合同法核心考点和重要内容，解构考点，以真题演练强化知识点，把握命题规律，掌握解题方法。

第一章合同的订立、成立与生效★★★

考频分析：

11年10年09年08年07年

2012年大纲核心考点：合同订立的一般程序（要约 与承诺）、合同的特殊订立

方式（悬赏广告、招标投标、拍卖）、格式条款合同的订立规则、合同的成立（概念、时间、地点）

合同的订立：要约与承诺

（一）要约：

1、要约的构成：

【合同法第14条】 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定； （解释二：N1：主体、标的、数量）

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

——效果意思，又称形式拘束，即要约人有明确的缔约意图，而受要约人有承诺让合同成立的权利，要约人一般不得随意撤回与撤销。两要件必须同时具备。

2、要约与要约邀请的区别：★★★

（1）要约邀请的含义：

【合同法第15条】 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

（2）二者核心区别：

第一，构成的区别：合同法14条的两大核心要件：效果意思 + 内容具体确定；

第二，效果的区别：要约给了受要约人一个承诺权（意定形成权），发出人的拒绝是否构成违约； 10-3-11：成立地点

10-3-12：缔约过失 08-3-7：条款 08-3-7：附条件

延-3-6：要约 07-3-1：成立 07-3-8：商业广告 07-3-4：缔约过失

【例】甲手机专卖店，发去老顾客张三短信表示：“我店新进一批Iphone 4S手机，物美价廉，欢迎前来选购。”

第一：如何定性，标准看两要件是否同时具备。第二：法效果分析，手机店拒绝能否构成违约呢？

法定的要约邀请：

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。（要约引诱）

招标投标：招标公告——投标——定标——订立书面合同（确认书）★★★

招标，是指由投标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。

拍卖：拍卖公告——竞价——拍定——订立书面合同（确认书）★★★

拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

3、特殊的要约

（1）商业广告的定性：一般为要约邀请，例外为要约；

——区别的标准：两大核心要件是否同时具备；

【真题实战】甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，该广告有效期10天。乙公司看到广告后于第3天携带300万元的汇票前去买车，但甲公司此时车子已全部售完，无货可供。（97/07-3-10 ，单）

【思考】第一，甲发布广告的行为属于要约还是要约邀请？第二，乙的行为构成承诺吗？第三，甲乙买卖合同成立了吗？第四，甲应该向乙承担违约责任还是缔约过失责任？

（2）悬赏广告的定性：要约

合同法解释二第3 条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的

人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

【例】南京市银行杀人抢劫案，各地通缉悬赏总数超过两百万。

第一，定性是什么？第二，能否获得全部的悬赏金？

结论：公安局通缉令、寻人启事中悬赏——要约；

（3）房屋买卖合同中的要约：

第一，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请；

第二，例外：出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

【真题实战】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购买时宏大公司售楼部展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在，经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。(08-3-54,多)

【思考】第一，开发商在模型中展示网球场和游泳池性质？第二，其能否成为合同内容？第三，赵某可否主张违约责任？

4、要约生效、撤回与撤销、失效

（1）生效：到达主义，非以知悉为要件

（2）撤回与撤销的根本区别——通知到达的时间

撤回：阻止撤销：消灭

甲（发：1，1）→→→乙（到：1,3）

（到：1，7）↖←←←↙（发：1,5）

【解释】甲可撤回时间：1月3日或者之前到达————要约到达之前或者同时

甲可撤销时间：1月5日或者之前到达————承诺发出之前

（3）撤销的禁止

【合同法第19条】有下列情形之一的，要约不得撤销：

(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；★★

(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

（4）要约的失效

【合同法第20条】拒绝；被撤销；未承诺；内容被实质性变更

【真题实战】甲公司于6 月10 日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6 月15日前答复。6月12 日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6 月14 日到达乙公司。而6 月13 日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？（川08-3-6，单）

A．6 月12 日B．6 月13 日C．6 月14 日D．6 月15 日

分析：拿出笔画一下，第一，分析每一个日期的含义；第二，可否撤销？——不；第三，失效的原因是：内容实质性变更

【注意】要约生效、撤回、撤销、承诺的撤回、承诺期限——到达主义

（二）承诺

1、一个合格有效承诺的三要件：★★★

（1）承诺人合格：——须为受要约人的同意，非受要约人的同意构成一个“新要约”

【例】张三向李四发出情书一封，而被暗恋张三的王五发现，王五想再不下手，就要物是人非了。便向张三回信表示愿意接受对方，并署上了自己的大名。

（2）承诺期限合格及其例外：——一般而言，承诺需在承诺期间内作出，才能生效。

①例外一：迟发的迟到：承诺失效，转为新要约，例外有效