并购交易中经营者集中申报的注意要点———从商务部处罚百视通与微软设立合营企业一案说起

并购交易中经营者集中申报的注意要点———从商务部处罚百视通与微软设立

合营企业一案说起

作者高梁发文日期2015-09-30 作者单位国浩律师事务所

2015年9月29日，商务部对百视通新媒体股份有限公司及微软公司分别处以20万元人民币罚款的处罚，理由为二者2013年设立合营企业上海百家合信息技术发展有限公司属于经营者集中范围，达到经营者集中申报的标准，却没有依法向商务部提起经营者集中申报。

在本案中，2013年9月17日，百视通与微软签署了合资合同，在上海自贸试验区设立合资企业，2013年10月1日，合营企业注册成立，其中百视通持股51%，微软持股49%。商务部在收到有关举报后对该案进行立案调查，并最终作出了罚款20万人民币的决定。这一一起典型的未依法提起经营者集中申报被处罚的案例。

根据《关于经营者集中申报的指导意见》第4条，对于一家新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；对于百视通与微软设立合营企业百家合这一交易而言，基于商务部的处罚决定，我们可以推断出，该新设合营企业属于经营者集中共同控制的范畴；特别对于一家合营企业的两个股东的持股比例分别为51%及49%时，其构成共同控制的可能性非常大；当然，对于控制权的认定涉及诸多因素，而股权比例本身也是认定是否有控制权的重要因素之一。

其次，在认定合营企业百家合属于经营者集中后，若需要正式提起经营者集中申报，则须满足《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条有关营业额的规定，针对本案而言，百视通与微软亦至少达到了以下两项标准之一：二者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且二者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，或二者上一会计年度在中国境内内的营业额合计超过20亿元人民币，并且二者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。针对经营者集中申报而言，我国与欧盟的做法一样，都适用经营者集中申报前置原则，即若一项交易属于经营者集中，并达到规定的申报标准，则在交易实施前须向商务部提起经营者集中申报，未经商务部审查通过不得进行交易，否则会遭致有关的处罚。

具体到本案，合营企业百家合属于经营者集中，亦达到商务部规定的申报标准，然而两家股东百视通与微软却未按规定提起经营者集中申报，并于2014年10月完成了合营企业的设立，正是基于该违反反垄断法的行为，商务部对其作出了罚款20万的决定。

针对商务部对其作出的罚款20万元的决定，我认为商务部主要从以下角度出发予以考量的：第一，商务部在对设立合资企业百家合的市场竞争影响予以评估后，认为该交易不构成竞争关注，不产生排除、限制竞争的后果；第二，该交易被举报后，百视通与微软能够积极配合商务部的调查，态度良好，并作出了补报工作。有鉴于此，商务部对这起交易没有作出最高额50万人民币的处罚决定。

这起案件，对于并购交易的交易各方而言是有诸多启示意义的：

首先，如上所示，我国经营者集中案件适用申报前置原则，所以对于一项交易开始前，交易各方应聘请专业的反垄断律师以确定本次交易是否构成反垄断法意义上的经营者集中，是否达到经营者集中的申报标准，以决定某一交易是否有必要向商务部反垄断局提起反垄断申报，必要时，可向商务部反垄断局申请就具体案件进行有关的审前商谈，以进一步确认该案件是够需要申报，以及若需要提起申报，如果确定有关的申报方，相关市场如何划分等问题，为下一阶段的申报工作做好准备。

其次，若对于一项交易属于经营者集中并达到申报标准，而交易双方没有选择经营者集中申报的，无论商务部主动进行调查或根据举报而予以调查的，交易双方都应积极配合商务部的调查行为，并及时作出补报的补救措施，以期降低未来的处罚幅度，在决定具体处罚幅度方面，商务部有自由裁量权，积极良好的配合态度是降低处罚的重要考虑因素之一。

最后，对于一项应向商务部提起经营者集中申报的交易而言，若该交易构成竞争关注，并可能产生排除、限制竞争的后果时，当交易各方未依法向商务部提起经营者集中申报并实施或完成交易，则其带来的不利后果不仅仅涉及罚款处罚，其对交易本身也会构成重大威胁与障碍。根据反垄断法第48条，经营者违反本法规定实施集中的，商务部可以作出责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态的决定。由此，对于可能产生排除、限制竞争的后果的交易而言，交易各方应提前与商务部沟通，第一时间掌握商务部对该交易的立场与态度，并在需要时与商务部就该交易通过反垄断审查的条件进行沟通、谈判，这一方面能够为交易的最终通过争取更多时间，保障交易的顺利进行；另一方面可以提前将重心放在确定谈判条件上，并为争取有利于己方的条件做充分准备。

作者简介：

高梁任职于国浩律师（北京）事务所毕业于中国人民法学院、德国萨尔大学欧洲学院，并分别获得法学硕士