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《刑法》第306条的立法缺陷与路径调整

一、现存问题之检视

自1997年在《刑法》中规定了第306条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者做伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，几年来一直争议未断。该条款虽未直指“律师”，但由于在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人通常由律师担任，其适用对象是显而易见的。纵观法律发展和修改进程，但很少像该罪能够引起整个职业群体的强烈反对，纵使民意不能等同于法意，但其中反映的合理性问题不容忽视。

（一）降低律师声誉，执业风险增大

全国律协调查显示，从1997年《刑法》第306条出台至2007年这10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起，错案率达50%以上。由此可见，律师伪证罪成了刑事辩护律师不能承受之重，尽管大多数被追诉的律师经过司法审判得以无罪释放，但随着公众监督力度的不断增强，大多数不明事实真相的社会群众对律师产生不信任与怀疑态度，客观上造成了律师声誉和权益减损、执业环境恶化的后果。

（二）律师消极辩护，被告人权益受损

2009年“李庄案”引起律师界人人自危，刑事辩护成为律师执业禁区，实践中的刑辩律师为求明哲保身，常常采取消极不作为的方式不充分行使辩护权，不积极取证、减少会面次数、在公诉机关掌握的证据中寻找瑕疵，很难切实维护被告人的权利。面对强大的公诉机关，刑事辩护律师

本就处于较为弱势的地位，再加上群众的报复思想，使刑辩律师承受较大负担。而《刑法》第306条使这一情形更加恶化，在不能得到更多利益的条件下，反倒将自己置于被追诉的风险中，基于理性人的考虑和趋利避害的心理，律师更愿意代理一些利润高风险小的民商事案件，导致目前我国刑辩率下降。在关系着被告人罪与非罪、此罪与彼罪的刑事诉讼中，辩护权不能充分实现是对被告人权利的侵害，这是与尊重和保障人权原则相违背的。

（三）职业报复频发，违背控辩平等原则

公安司法机关与辩护律师同样承担着追求司法公正、不使任何无罪之人受到追究的重任，但少数公权力机关存在职业偏见，以《刑法》第306条为武器，对律师合法行使职权的行为进行打击报复，将追诉不成功的原因归结于辩护律师的介入，严重阻碍审判机关查清事实，使控辩平等沦为虚设。

二、立法缺陷是产生上述问题的主要原因

（一）立法意旨存在偏差

探究《刑法》第306条第1款的立法原因，主要基于刑法典完整化的考虑，原《刑事诉讼法》第38条规定与1996年通过的《律师法》第45条规定了律师伪证的法律责任，基于以上立法铺垫，1997年在《刑法》修订中增设了第306条关于律师伪证罪的规定。但通过仔细推敲，会发现此立法动机存在一定缺陷。从历史角度考察，《刑法》第306条的制定是与《刑事诉讼法》第38条相互协调的产物，但是在其他分则条款已经可以涵盖该罪质形态的情况下，独立成罪不但会造成法条繁琐、冗余，更会引

起司法实践的混乱。况且，在新《刑事诉讼法》中将原法条修改为“辩护人或者其他任何人”，扩大了追究责任的主体范围，《刑法》中应及时对第306条作出相应调整以保障程序法的适用与实施。

（二）纯正身份犯地位应予调整

虽然《刑事诉讼法》中赋予律师更多的辩护权利，但实践中存在的会见难、阅卷难、调查取证难的问题并未实际得到解决；此外，在同等条件下，律师伪证行为的危害性弱于公安司法机关的行为，若公安司法人员在司法实践中以同样方式阻碍案件事实的发现、挑战司法权威，其后果的严重性是可想而知的。因而在未对公安司法机关伪证单列罪名的情况下，对律师伪证独立成罪，不仅难逃职业歧视之嫌，更会降低律师群体在社会群众中的威望，使刑事辩护制度的发展举步维艰。

此罪中，律师身份的有无并不是造成法益受损的唯一原因，公安司法人员以及其他任何人都可能成为伪证行为的实施者。因此，仅仅以律师外在的“威胁、引诱”等行为方式而使律师独立承担责任有失公允。律师群体基于社会性因素宜优先受到司法行政管理部门和律师行业协会的规制，刑法作为最为严厉的部门法，应在涵摄范围外对律师违法犯罪行为给予相应的惩罚。

（三）客观罪状表述不清

律师伪证罪的适用中，“引诱”行为难以得到合理界定，现实中很少存在律师对被告人以利诱等方式促使他人改变证言，这是由律师的职业性质所决定的。在主观心态无法认定的情况下，只能通过行为人的客观方面推断行为动机，“欲加之罪，何患无辞”，任何对“引诱”行为的扩大解

释都会使刑辩律师面临侦查公诉机关报复性滥诉的风险。正如“李庄案”中，辩护律师李庄与被告人眼神交流被认定为“引诱”行为，难免使人难以信服。

三、《刑法》第306条的路径调整

（一）对“引诱”进行限制性解释

刑法修正案九并未对律师伪证罪进行调整，在法律规范无法改变的情况下，只能在司法适用中寻求合理解释将不利后果控制在最低限度。因此，宜对“引诱”进行体系性的限制解释，将其置于整个刑法典乃至法律体系中探究其合理含义。（二）取消独立成罪

应将第306条与307条合并，将辩护人、诉讼代理人由纯正身份犯逐渐向因身份加重处罚的不纯正身份犯，这样既能使律师伪证的违法行为得以追究，又使控辩双方处于平等地位，以还原事实真相、维护司法公正为共同目的。将司法工作人员与辩护人置于平等地位，避免控辩失衡，兼顾被害人与被告人的尊严，既体现程序正当，又有利于维护实体公正。

（三）建立健全辩护律师特殊诉讼程序

1.完善回避制度

如前所述，律师对被告人所作的无罪辩护成功，法院有可能迫使检察院撤回起诉，办案人员的很多方面如考核业绩、职务晋升等都会受到一定影响，与原案中的辩护律师实质上具有直接利害关系。况且侦控机关往往在原案撤回后转而对辩护律师进行检举，再由这些办案人员进行律师伪证之诉的审理，显然对被告即原案律师的处境极为不利，即使再公正的司法工作人员也难以完全脱离主观情绪的左右。有必要将律师涉嫌伪证的控诉