德国团体诉讼的历史考察

德国团体诉讼的历史考察（上）

在各国关于“群体性纠纷解决机制”的讨论中，团体诉讼经常作为一种制度样本而被屡屡提起。不过，对于欧陆之外的法学家而言，真正理解这一制度却并不容易。单单关注法条显然不够，德国学者关于现行法的法解释学和法政策学论著，也不能提供直接的帮助。对于缺乏必要背景知识的“他者”而言，这类著作总给人雾里看花、隔靴搔痒的印象。为了冲破隔阂，获得关于一种外国制度的“整体的理解”，一个很直接、也很直观的方法是历史考察。一旦厘清了一种制度的来龙去脉，我们就有可能理解这种制度的功能及其实现这种功能的方式，进而评价这种制度在比较法上的意义。

在德国法上，1896年《反不正当竞争法》(UWG)最先规定了团体诉讼。1976年，《一般商业条款法》(AGBG)颁布，由此团体诉讼获得了另一个重要的发展空间。2001年，《一般商业条款法》废除，其程序性规定由新颁布的《不作为之诉法》(UKLaG)取代。此外，在《反限制竞争法》(GWB)、《商标法》(MarkenG)、《电信法》(TKG)、《医院收费法》(KHEntgG)中，也有关于团体诉讼的规定。不过，这些规定多数是对《反不正当竞争法》和《不作为之诉法》的援引，就适用范围和理论意义而言，这两部法律上的团体诉讼无疑构成了德国团体诉讼的主体。鉴于此，本文的考察范围仅限于团体诉讼在这两部法律中的发展。

一、团体诉讼的诞生：1896年《反不正当竞争法》

（一）1896年《反不正当竞争法》

1896年5月27日，德国皇帝威廉二世在其游艇“亚利桑德里亚”号上签署了德国史上第一部《反不正当竞争法》。[1]该法第1条第1段规定：[2]

就在公开宣传或者广告发布当中，针对大量人群，就其商业状况，特别是就商品或者经营服务的构成、加工方式、价格计算，商品的供货方式和供货渠道，商誉的拥有，销售的原因和目的，作出不实际的、足以造成其出价特别便宜的印象的事实陈述的主体，可以就其不实陈述行使不作为请求权。该请求权可以由任何生产、提供相同或者相近产品和服务的经营者，或者具有民事上的起诉资格的维护工商业利益的团体行使。[3]

这是德国法上关于团体诉讼的最早规定。与今天人们熟悉的团体诉讼相比，1896年《反不正当竞争法》上的团体诉讼有两个特点：首先，团体诉讼的适用范围仅限于欺骗性商业宣传；其次，具有团体诉讼资格的主体仅限于维护工商业利益的团体。

第一个特点与1896年《反不正当竞争法》的结构直接相关。作为德国《反不正当竞争法》立法的早期尝试，该法中没有规定所谓的“一般条款”——即对不正当竞争行为的概括性禁止。尽管此前已有学者建议在《反不正当竞争法》中引入一般条款，但是立法者并未接受这种意见。在立法者看来，这样的条款在实践中作用不大，因为，即便是此前已经规定在其他法律中的一般条款，法官也从来没有援引过。[4]因此，它只是规定了五种在当时看来必须禁止的不正当竞争

行为，以及对这些行为的追诉方式。[5]在这五种不正当竞争行为当中，欺骗性宣传的涉及面最广。

第二个特点与立法过程中的某种妥协有关。早期的草案曾经规定，针对欺骗性宣传活动，不仅经营者可以提起不作为之诉，经营者团体也可以提起。[6]因为人们担心，竞争者会出于诉讼费用的风险而不愿提起不作为之诉，由此该法在现实中的执行效果就会大打折扣。[7]在1894年10月的专家讨论会结束后，主持立法工作的Carl Hauss甚至决定采纳Stegemanns提出并被专家会议采纳的观点，将提起不作为之诉的资格原则上扩至所有经营者团体。[8]但在后来的公开讨论中，这一规定招致广泛批评。批评者认为，这种诉讼资格的扩张有可能导致滥诉，为此，有批评者甚至主张取消该条规定。此时，关于滥诉的担心压倒了关于法律执行效率的考虑。最终，立法者不得不在公共舆论与专家意见中间寻求折中，即，承认团体的起诉资格，但将其范围限制在“维护工商业利益，并且具有民事诉讼起诉资格的团体”。[9]于是，团体诉讼就以上述形式出现在了1896年5月27日颁布的法律文本当中。[10]

（二）团体诉讼在《反不正当竞争法》中的位置

在德国，广义竞争法的立法实践始于1869年《商业法令》的颁行。颁布该法的背景是，随着资本主义的兴起，商人需要废除旧的行会规则，确立一种新的市场交易规则。[11]但该法只是确立了商业自由的原则，并没有涉及不正当竞争的禁止。因为，在古典自由主义国民经济学的视界中，关于自由竞争的任何限制都是不恰当的。[12]

不过，经济的发展很快让上述观点变得不合时宜。从1873年到1890年代中期，德国社会生产迅速实现工业化，重大发明不断涌现，许多厂商开始使用商标作为其产品的标示。相伴而至的，则是大量发明被仿造，大量商标被冒用。在一个倡导自由竞争的社会中，这是无法容忍的。经过一段时间的徘徊，立法者先后颁布一系列法律，比如1874年的《商标保护法》、1876的《商业样品、模型和影像作品著作权法》、1877年《专利法》、1891年《实用新型法》。[13]而1894年5月12日颁布的《商品标示法》，被认为表达了反不正当竞争法的基本理念。[14]尽管该法保护对象仍然是商标所有者个人，但立法理由中提到，该法目的在于“确保经营者排他的使用其标示，以及保护消费者不被误导”。作为上述一系列发展的结果的，是1896年《反不正当竞争法》。该法立法理由中指出：[15]

本次立法活动的边界主要来自反不正当竞争的概念。一种竞争行为，只要不违反关于善良交易的习俗，即便可能会另其他经营者感到不快或者不适，也不该受到限制。另一方面，如果指望通过法律规定预防商业交易中所有违反善良习俗的行为，也是不现实的。只有那些为从竞争者那里获得不正当收益而使用的，在道德上应受谴责而在法律上尚未被禁止的竞争行为，才有（通过不正当竞争法）予以矫正的必要和可能。

这段话传达了一个信息，即，立法者并不希望《反不正当竞争法》成为对竞争自由的限制。这种竞争自由对于法律体制的要求，就是在准确界定每个人的权利界线和行使方式的前提下，依靠竞争者的个人

自治及其相互之间的平等协商来维护市场秩序。而国家司法程序，只是当个人权利发生冲突时才会介入。不过问题是，并非每一种利益都可以以“具体到人”的方式被界定；也不是每一种需要禁止的行为，都必定会有原告去追诉。“反不正当竞争法”规制的行为即属此类。一方面，这种行为侵害的对象经常并不指向某个具体的个人，因此很难被传统的“私权”体系所涵盖。另一方面，即使这类行为直接侵害了某个经营者的利益，受害人仍然有可能放弃追诉的权利。此时，古典自由主义法学“通过受害人的个人追诉行为间接维护市场秩序”的理想难免落空。

面对这种情景下的法律救济真空，立法者在理论上至少有三种选择：首先，他可以给受害者施加一种间接的诉讼强制；其次，他可以引入一种针对商业经济的国家监督；最后，他可以授权那些虽然没有因为不正当竞争行为直接受损，但却因为该行为的禁止而享有利益的个人和团体提起不作为之诉。[16]

第一种可能，在立法过程中曾经有人提出，[17]但似乎并没有引起关注。第二种可能，以刑事制裁的形式出现在1896年《反不正当竞争法》中，但是其适用限于严重违反市场竞争秩序的行为。[18]除此之外，立法者并不准备让政府部门介入市场竞争，承担过去行会曾经承担的职能，而是宁愿选择一条“更自由的”、[19]“经济自我净化”的道路。[20]第三种可能，就是《反不正当竞争法》中规定的，由其他经营者或者工商业团体提起的不作为之诉。就此，立法理由书上说：[21]“所有竞争者都被看作误导性宣传的受害人，并因此获得（提起不