法律现代化的特征与类型

第十四章法律现代化的特征与类型

第一部分基础理论

一、法律现代化的概念与特征

自近代以来，法律变迁越来越成为人类法律生活的主要特征，并呈现出加速度的趋势（1）。法律现代化是近代以来人类法律变迁的最主要趋势，是具有全球性影响的、总体性的法律变迁。

从一国范围来看，法律现代化是社会现代化的一部分，是回应和服务社会现代化的结果。从全球范围来看，法律现代化是发源于欧洲并向世界其它地区扩散的过程。法律现代化在世界范围内的扩散现象，在不同历史时期，是分别与欧洲的殖民与贸易扩张、国际性交往或经济全球化的进程相结合的。

法律现代化以西方国家资产阶级的政治革命为开端，它标志着农业社会的传统法律向工业—知识社会的现代法律的转变。“传统法律”与“现代法律”成了人们区分和描述农业社会与工业革命以后的社会的法律的关键性词汇。

用传统与现代两分法把法律史划分为两大阶段：

缺点：

传统法律：4500年——略带贬义，简化。现代法律：500年——肯定色彩现实生活中，传统与现代不可分。

优点：一是指明法律的方向。二是方便。

传统法律，一般泛指工业社会以前的、主要是农业社会的法律。在个别理论场合或基于特定目的，也可以指涉比农业社会更古老的社会的法律。就泛指工业社会以前的法律的意义上说，传统法律具有以下特点：

第一、法律以神祗或祖先的名义进行治理，宗教、世俗君主、部族或亲属系统成为支配法律的决定性力量。法律具有明显的宗教性、宗族性、地方性（团体性）和个人意志色彩。

第二、法律是政治权力的工具，基本上不具有约束政治权力的功能。（不是约束权力的工具）

第三、法律注重维系和保持原有的生活方式和秩序，缺乏发展或进步的观念。以中国法为例，“天”——人与天的永恒世界。

进步观念是19世纪的产物。

第四、法律一般不给予社会成员的独立平等，而是把社会成员依不同身份整合于家庭、部族的秩序之中。

第五、法律的社会功能有限且单一，主要用于禁止社会成员做出有损于社会的行为。在社会生活的许多方面，法律并不是主要的控制、治理手段。法律与宗教和道德的区别也是不明显的。

现代社会的法律，主要是指工业化以后时期的法律（包括工业社会的法律和后工业化社会的法律），在主要方面明显有别于传统法律。

第一、法律以国家或社会公共意志的名义进行治理，主权国家成为支配法律的决定性力量。法律具有明显的经验、理性和全社会的色彩。（法律可能也是有缺陷的）

第二、政治权力开始受到法律的约束。

第三、法律成为促进、追求社会进步的工具。

第四、法律赋予个人独立平等的地位。

第五、法律从过去限有的功能开始转向全方位地调整社会关系，法的功能。法律成为涉及社会生活各方面的主导性的调节手段，包括政治、经济、文化、外交、社会生活等几乎所有社会领域。就社会成员的个人生活而言，用一句西方社会流行的说法，法律对于个人实行从“摇篮到墓地”的全程管理。

二、法律现代化的基本类型

在法律现代化理论研究中，以法律现代化最初的动力来源为尺度，可以把法律现代化划分为早发型的法律现代化和后发型的法律现代化（2）。

（1）关于人类社会发展的加速度问题，在20世纪70年代初，一位法国经济学家曾进行估计，今天我们每3年发生的变化，相当于本世纪初30年的变化，相当于牛顿时代以前300年的变化，相当于旧石器时期3000年的变化。这个估计是否精确，可以不去管它，但是一点是肯定的，这就是人类社会变化的速度是越来越快了。有人称它为是加速度发展。也有人称之为指数发展。无论是加速度发展也好，指数增长也好，表明的是一个共同的事实，即人类已经进入一种加速发展的历史阶段。参见孙立平《社会现代化》，出版社1988年版，第9页。可以认为，法律变迁具有与社会变迁同样的加速度特点。

（2）在研究中国法治道路问题时，蒋立山将此种分类分别称之为社会演进型的法律现代化和政府推进型的法律现代化，参见《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。

第一种类型，是早发型的法律现代化。早发型法律现代化的模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法律走向现代法律的转型发展过程。法律现代化伴随政治现代化、社会管理现代化和公民社会的形成而自主完成。这种类型的法律现代化模式一般以英国、法国等西欧国家为代表。

早发型法律现代化模式的主要特点是：

第一、它是因社会自身内部条件的成熟而渐进式地发展起来的。从总体上是一个自然演进的自下而上的渐进变革的过程。

第二、商品经济的发展与发达是推动早发型法律现代化运动的强大的内在动力。

第三、民主代议制政治组织形式的发展成为早发型法律现代化运动的重要支撑力量。

第四、法律的形式合理性与价值合理性的互动发展构成了早发型法律现代化运动的运作机理。西欧法律现代化的历史活动，首先表现为法律形式主义的扩展与广泛化，以宪法为中轴的诸法分立的法律系统蔚为大观。同时，西欧法律现代化运动又伴随着广泛而深刻的近代法律精神启蒙运动。构成法律形式主义运动思想基础的，乃是近代的自由、法治和人权观念。

第五、在本民族与外民族的关系上，法律实行双重标准。

第二种类型，是后发型的法律现代化。其中包括“冲击—回应”型的法律现代化，和“殖民地—独立”型的法律现代化。后发型法律现代化的模式是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。这一模式通常指日本、俄国、中国、土尔其等国家，以及日本、中国以外的多数亚洲国家和非洲、拉丁美洲的国家和地区。

从法律现代化运动的成因看，在后发型法律现代化国家的社会内部，法制变革的内部因素和基础生长缓慢。法律现代化的最初动力是来自于外部，即西方的冲击。当然，西方的冲击最终要通过内部的复杂因素发生作用。

后发型法律现代化模式的主要特点是：

第一、均受到早期现代化国家的入侵或挑战，强大的外部因素的冲击成为外发型法律现代化运动的最初动力和主要的推动因素。冲击——反应模式（汤因比）

第二、政治变革运动往往成为外发型法律现代化运动的历史先导，政府发挥着主要的推动作用。强化中央集权成为此类国家现代化的共同特点，这为法律体制的构建留下了局限性。

第三、争取法律主权（司法主权）的斗争往往成为外发型法律现代化国家从事法制变革运动的重要目标。

第四、法律的形式合理性与价值合理性之间的背离是外发型法律现代化进程的重要表征之一。域外法律文化的冲击，也催发了传统法律精神与现代法律精神的剧烈冲突。统一与启蒙、国家权威与启蒙的价值冲突明显，公民社会长期发展不充分。传统法律文化根深蒂固，有着顽强的生命力，对域外的法律文化产生排拒作用。

第五、非西方国家法律现代化内部有多种模式。是由于信息、知识准备、国家统治集体的心理准备及地理环境的区别，此类国家的法律现代化起动时的初始情况不同，法律现代化的发展分化严重，多数国家在不同历史时期经历了几种法律现代化模式的转换（3）。

三、非西方国家法律现代化的三个历史阶段

从世界范围内看，法律现代化运动，既是伴随工业革命而起的法律进步过程，又是西方法律文化借国力强盛向非西方世界扩展的过程。它把非西方世界的法律强行卷入了法律的历史进步过程，也导致了许多古老法律文化的灭失或衰败。因此，自近代以来世界范围内的法律现代化运动，导致法律文化多元并存格局被西方法律文化主导下的多元格局所替代。

中华法系的解体与终结。

在近代以之前，整个世界法律文化是一幅由古代中国、印度、伊斯兰、欧洲基督教和非洲、美洲等多个分散的区域性文明圈组成的多元化格局，每个区域性法律文化都在各自传统预设的空间内按各自不同的方向不断地演变、发展。

西方社会法律的演变轨迹清晰地表现为从基督教文明转向以形式理性为代表性特征之一的商业性法律文化；源于《古兰经》的伊斯兰法律文化在内部各学派的争执中逐渐呈现内部混乱的格局，却看不出偏离《古兰经》主旨的任何可能性；中世纪的印度社会遭遇到阿拉伯帝国的侵略，官方的伊斯兰法和作为“私法”的印度教法从明暗两方面左右着印度人的法律生活；相比之下，古代中国的法律状况，从外部看，最显稳定和内部一致――非宗教的儒家伦理是历朝历代帝国法律的生生不息的内在精神；在世界版图的南半部，美洲印地安人和非洲人的“法律”仍停留在分散化的部落习俗阶段和初级国家阶段，与他们的原始宗教信条浑然一体。

西方法律文化伴随着殖民扩张向世界其它地区的强制性传播，打破了世界诸区域法律文明之间相互隔绝和方向各（3）比如中国自近代以来，分别经历了被迫西化式的法律现代化和自主借鉴式的法律现代化。