劳动争议案件法律适用问题的调研报告

关于劳动争议案件若干法律适用问题的调研报告

济南市中级人民法院

1、用人单位与劳动者签订书面劳动合同，但未实际用工的，双方之间的劳动关系如何界定？用人单位可否就劳动者何时报到上班或签订合同后离职等在劳动合同中约定违约责任？

•劳动合同法‣第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

根据该规定，对于书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。未实际用工之前双方不存在劳动关系，劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日。劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民法规定追究其违约责任。

•劳动合同法‣第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

根据该规定，用人单位不能就劳动者何时报到上班或签订合同后离职等在劳动合同中约定违约金，但认为除违约金之外的违约责任可以约定，如可以按照•合同法‣第一百一十四条规定，约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

2、有关政策性的问题，如内退、提前退休、原有的国有企业或者带有事业性质单位的改制、破产安臵等，对职工的内退、提前退休、安臵和补偿在现实生活中是带有政策因素的，那么有关职工因为企业破产或改制提起的有关劳动争议诉讼是否完全适用劳动法和劳动合同法？

既然是因为政策的执行产生的问题，如果法院受理此类案件，在适用

劳动法和劳动合同法的同时，应考虑政策性因素，避免与实践脱节，无法实现法律效果和社会效果的统一。

3、企业资产租赁给他人使用，劳动者仍然在原岗位继续工作，工资由租赁资产的企业支付，社会保险费用由原用人单位缴纳，但劳动者没有与租赁资产的企业签订劳动合同，此种情形下发生劳动争议，用人单位应如何确定？

劳办发…1997‟62号•劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函‣载明：一、企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。二、企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方不是独立法人，但属于单独核算单位，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。

三、如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包方单位而自主产生生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定为出租方或发包方为事故单位。建议参照该文件确定劳动者在企业租赁经营时的用工单位。

4、子公司执行总公司的劳动规章制度，如果总公司的规章制度已经过劳动合同法第四条规定的程序，子公司是否还需要履行劳动合同法第四条规定的程序，将总公司的规章制度转换成本公司的规章制度？未经转换程序的怎么办？

•中华人民共和国劳动合同法实施条例‣第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。故对于用人单位设立的

分支机构符合条件的可以作为劳动合同的一方主体的子公司应在履行•劳动合同法‣第四条规定的程序后，总公司的规章制度才能作为子公司用工管理的依据；对于不具备作为劳动合同一方主体的子公司，因其受总公司委托与劳动者签订合同，则可以不需再履行•劳动合同法‣第四条规定的程序，总公司的规章制度直接可作为子公司用工管理的依据。

5、如何理解用人单位制定的规章制度中原来使用的开除、除名、辞退、劝辞、劝退、自动离职等称呼？可否视为用人单位解除劳动合同？

开除、除名、辞退、劝辞、劝退、自动离职等称呼本质在于明确用人单位与劳动者双方解除劳动关系，鉴于•职工奖惩条例‣已于2008年1月失效，故在•职工奖惩条例‣失效后，在用人单位未及时修改有关规章制度的情况下，可视为用人单位解除劳动合同。

6、在诉讼中，法院如认为用人单位存在非适格的可能性，为了查明案件事实，减少当事人诉累，能否直接追加当事人？

可以。因为根据仲裁前臵原则，仲裁只是法院受理劳动争议案件的必要程序要件，劳动争议的诉争只要经过了仲裁程序，就已经解决了其前臵程序要件，故不必再重复仲裁。且先裁后审的制度本身就造成了劳动争议案件处理周期长，不利于保护劳动者的利益，如果再行仲裁，则会进一步延长了处理周期，不利于劳动争议案件的处理。

7、个体工商户在用工过程中与劳动者发生劳动争议纠纷，该个体工商户的营业执照登记业主与实际经营人不一致，责任主体如何确定？

•最高人民法院关于适用†中华人民共和国民事诉讼法‡若干问题的意见‣第４６条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。根据该

规定，个体工商户的营业执照登记业主与实际经营人不一致，登记业主与实际经营人为共同诉讼人。为避免实际经营人侵害劳动者权益，却没有足够能力承担赔偿责任或逃避承担赔偿责任情况发生，鉴于参照•劳动合同法‣第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，认定登记业主与实际经营人对劳动者承担连带赔偿责任。

8、劳动争议案件，用人单位和劳动者均提起诉讼，司法解释规定应当并案审理，但判决是分别判决还是合并判决？（劳动争议司法解释（一）第9条和司法解释（二）第11条规定不一致）

鉴于已经并案审理，可按照普通民事案件中本诉和反诉合并判决的处理方式，一并作出判决，避免因分别判决而导致出现不必要的冲突情况的发生。

9、劳动争议案件中，劳动者是否有权主张精神损害赔偿？

•安全生产法‣第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”•职业病防治法‣第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。

精神损害赔偿的范围问题，•最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释‣第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神