知识产权中掠夺性定价的反垄断法规制

知识产权中掠夺性定价的反垄断法规制

[摘要]掠夺性定价是滥用知识产权限制竞争行为的一种重要表现，其本质在于排挤竞争对手，以短期损失换取长期利益。对掠夺性定价的规制在美国主要有《克莱顿法》、《谢尔曼法》和大量的法官造法；而在中国，虽然也有相关的法律和规章，但仍存在很多缺漏，可以在借鉴国外先进立法的基础上予以完善。

[关键词]掠夺性定价；知识产权滥用；反垄断法规制

一、反垄断法与知识产权

知识产权法赋予权利人在行使知识产权上适度的垄断权。它通过给予所有人一定期限内的某种专有性、排他性的权利，一定程度地限制竞争，排除在反垄断法的规制之外；而反垄断法的首要目标在于扶植有活力的竞争，规制排除或限制竞争的行为。一般说来，对知识财产的保护和规范由知识产权法来进行，主要是著作权法、商标法、专利法等。但是，这种垄断权不能无限扩张，知识财产权利人如果超出在法律允许的范围和正当的界限行使权利，为加强垄断地位、攫取垄断利润而滥用知识产权，非法限制竞争，就可能违反反垄断法，需要对其加以限制。

二、知识产权领域的掠夺性定价

何为掠夺，有观点认为，“当一个企业违反短期的自我利益，承受损失或其他损害，为了消除或限制竞争并因此享受长期利益时，该企业的行为即为掠夺。”从中可以看出，掠夺的本质在于，以短期损失换取长期利益。具体说来，价格掠夺有单一市场的连续性掠夺定价、地理性掠夺定价、出于教训竞争者而暂时性降价等几种表现形式。这些形式无一不是出于排挤竞争者的目的，将价格降至对手无法承受的地步，迫使其退出市场，而后通过垄断价格弥补之前所受损失并获得今后长久之利益。

知识产权领域的掠夺性定价问题有其特殊性。一方面，纯粹只是知识产权许可的价格掠夺并不存在。法律赋予知识产权权利人一定程度的市场支配力，支配力意味着以生产的其他因素为基础的超过成本的定价，权利人拥有完全的自由定价权；而且大多数知识产权许可都是相对长期的，并且已经确定了许可期限内的支付条款，许可人是没有能力擅自改变价格的。另一方面，在涉及有体物或服务

的移转的混合贸易中，即在生产出来的知识产权产品的销售贸易领域，掠夺性定价是完全有可能出现的。比如，在中国，微软一直通过对品牌笔记本预装Windows 系统强势占领我国操作系统市场，导致国产的Linux操作系统以及其他国外操作系统在中国的销售市场难以打开，而随后又通过垄断高价迫使消费者不得不付出高价购买其软件产品或者使用盗版软件。

由此可见，在涉及知识产权的产品销售领域，掠夺性定价问题完全有可能发生，并且与一般产品市场上的价格掠夺相当类似。

三、美国反托拉斯法规制掠夺性定价

美国对知识产权领域中的掠夺性定价行为并没有单独的法律规制，其主要适用与一般商品贸易相一致的反托拉斯法规范。具体体现在以下方面：

美国对知识产权领域中的掠夺性定价行为并没有单独的法律规制，其主要适用与一般商品贸易相一致的反托拉斯法规范。《罗宾逊-帕特曼法案》对《克莱顿法》有关价格歧视的内容进行修正和补充,也为掠夺性定价的规制提供了新的法律依据。这一法案意在规范价格歧视，包括地理性价格歧视，后者可能是掠夺性定价的表现形式之一。当涉及价格歧视的第一线竞争的损害后果时，对价格歧视的分析与掠夺性定价的分析十分接近。但是，对于缺乏价格歧视的掠夺性定价，《罗宾逊-帕特曼法案》并不予以规范。《谢尔曼法》是美国唯一涉及掠夺性定价的反托拉斯法规。该法第二条规定：“任何人垄断或企图垄断或与他人联合、共谋垄断州际间或与外围间的商业和贸易是严重犯罪。”根据此规定，掠夺性定价行为可以作为垄断或图谋垄断的一种形式而被禁止。但是，无论从其字面还是原则结构，都没有明确区分何为通过诚实的勤勉进行合法竞争但不损害有效竞争的行为，何为通过掠夺手段进行的损害有效竞争的非法行为。这两种行为可能都会涉及价格削减，但对竞争所产生的效果大不一样。《谢尔曼法》对此并无明确规定。

由于相关成文法的缺陷，法院通过特殊的法官造法框架填补成文法的空白。具体说来，法院确立了当原告主张对方试图通过掠夺性价格进行垄断时必须证明的四个要素：（1）有控制价格或破坏竞争的意图；（2）有掠夺性或反竞争行为；（3）危险的成功可能性；（4）有因果关系的竞争损害。

根据其相关法律我们可以归纳为以下三个识别标准：一是排挤竞争对手的直接掠夺意图。有时企业降价并不出于打击竞争对手，而只是正常的销售行为，如换季销售、短期价格促销、低成本优势等。如果对这种行为不加区分而予以惩罚，可能会挫伤努力竞争的积极性。但意图总是很难判断，其认定不得不借助于经营者外在的行为，而获得相关证据却极为困难，所以法院应当慎于根据孤立的意图做出判决。二是低于成本的定价。合理成本是合法竞争和价格掠夺的分界线。如

果生产者在成本之上定价并且获得利润，无论其价格多么低，都是以其突出的劳动生产率为后盾的，是竞争法应当鼓励的行为，符合市场优胜劣汰的规律。但是困难在于如何确定“成本”这一价格衡量标准。在曾经的司法实践中，使用过短期边际成本、平均可变成本、长期边际成本、长期盈余成本等进行衡量，但却没有一个普适性的标准。三是损失的补偿。成功的掠夺依赖损失的弥补，只有当损失的弥补在掠夺阶段开始时都已成为可能，被告实施掠夺的风险有足够的保障，法院才往往认定被告实施了掠夺性定价行为。

四、中国反垄断法规制

中国的法律规则对此问题的规制主要体现在以下规范性文件中：一是《反不正当竞争法》。第十一条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”这一规定说明，我国反不正当竞争法是基于两个标准来界定掠夺性定价行为的，一是排挤竞争对手的意图，二是低于成本的价格销售商品的事实。至于应当以何种成本作为“低于成本销售”的标准，则语焉不详，可见第十一条的规定不仅缺乏操作性，而且极易在实务操作中造成模糊的状况。二是《价格法》。其仅视掠夺性定价为一种不正当价格行为的表现形式，其界定标准是具有“排挤竞争对手或独占市场”的意图，以及“以低于成本的价格倾销”。尽管与《反不正当竞争法》相比较而言增加了“扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益”这一要件，但对于掠夺性定价仍然没有予以完整的规制，行为的判断标准依然不清晰。三是《反垄断法》。在第十七条规定中将掠夺性定价归于滥用市场支配地位行为的一种，规定用低于成本的低价销售商品、消除竞争者的掠夺行为是滥用市场地位的表现，应予禁止。

在对我国关于掠夺性定价的相关法律规范进行考察后发现，我国法律采用的是以成本和意图为基础指标来判断一个行为是否构成掠夺性定价。虽然有关部门也试图通过对法律的解释和补充规定使这一标准更具有可操作性，但总的看来，这些规定仍过于简单、抽象，缺乏可操作性。

这主要是因为，一方面，成本是一个经济学概念，它还没有精确到成为一个法律概念，而且，在经济学上，成本又包括总成本、长期成本、短期成本、边际成本、平均成本、固定成本、可变成本等等；不同的成本的具体含义又差别巨大，确定在“销售价格低于成本”的规则中究竟适用哪一个作为判定掠夺性定价的标准，仍然有争议，这就有可能导致不确定性出现。而即使确定采用何种成本之后，对于如何收集数据，如何测算成本仍然存在困难。另一方面，对意图的判定也是很模糊的。合法的降价行为和非法的掠夺性定价在外观上往往并无二致，仅仅从低于成本价无法推出企业具有排挤竞争对手的目的。对主观的排挤意图的调查取证也是很困难的，往往难以获得直接证据而需要间接旁证。