司法独立新论

司法独立新论

「内容提要」司法独立是法治的基本要求。目前国内关于司法独立的比较研究在方法上主要集中于国与国之间的具体比较，而超越国别的理想类型间的比较研究则相对较少。因此，有必要从类型学的角度，将司法独立放在传统型和现代型法院制度的比较视野中加以考察，为中国司法独立提供一个比较法上的参照。

「英文摘要」Judicial independence is the fundamental requirement of rule of present，the comparative study on judicial independence at home mainly focuses on specific comparisons among different countries，while there are very few analyses beyond ，it is necessary，from the angle of typology，to study judicial independence in the range of contrast between traditional and modern court system，and then provide references for judicial independence in China.

「关键词」司法独立/传统型/现代型/条件保障

司法独立是法治的基本要求。由于法治意义上的司法独立是欧美的产物，因此在中国研究司法独立就天然地应具有世界的眼光与比较的视角。在某种程度上，比较研究可分为两类，一类是具体的国与国之间的比较，一类是超越国界的类型学上的比较。目前国内关于司

法独立的比较研究在方法上主要集中于第一种。本文试图从现代型与传统型司法独立的类型比较中为中国司法独立求得一个现代性视阈下的参考。

一

评判政治体制是否现代化的标准之一在于体制内的政治角色是否具备、具备何种程度的自主性（即独立性）。美国政治学家阿尔蒙德认为，子系统的自主性是政治现代化的三项标准之一[1]（52-53页）；同样，塞缪尔？亨廷顿也将政治功能分化且具有自主性视作政治现代化的重要内容[2]（97-119页）。毫无疑义，如同政治体制以其系统自主性（独立性）作为衡量现代政治的重要标准一样，作为政治子系统的法律制度与法院制度自身也必然存在一个独立与否的问题，可以此来评判法院制度的类型。当然，这必然是以审判职能的分化为前提的，没有分化则独立性无从谈起，而仅有分化也不必然导致独立。

所谓独立性，从哲学上看，包括主观和客观两个要素：在主观方面，独立性意味着主体的自由意志，即主体可以根据自己的内心判断、意愿和理性自由作出决定，采取行为。换言之，司法主体能够自己选择决定行为方式与内容，由自己的理性，有意识的目的所驱使，成为一个能自我决定的行动者，而不是成为别人意志的工具或他人行

为的对象，受外来原因和别人决定所左右。在此意义上，独立性与伯林以个人自己为核心的积极自由观相通，可以视作是自由理念在司法领域上的体现门[3]（172-182页）。对于客观方面的独立性，意味着主体能够在活动的内容、方法及时空之范围内不受他人阻碍、指令。因此，杜绝、禁止客观存在的各种外在干预方式是此一方面独立性的内涵所在。实质上它与贡斯当所说的现代自由、伯林谓之消极自由的价值相通。

基于下述理由，司法独立理念必须肯定。首先，这是司法公正的自然要求。司法公正既包括实体公正（结果公正），也包括程序公正。司法公正与否是当事人是否选择、社会是否认同法院制度的关键所在。显然，一个独立的不受外界干预影响的法院与法官，更可能作出公正的裁判。而在一个存在外界干预和影响的环境下工作的法官，不当司法极易发生。因此，实际上的不公正与人们感觉上的不公正是司法不独立的当然后果，而独立司法以保障司法公正则是当事人与社会的强烈要求，甚至可以说是制度产生的初始要求。正如1995年8月19日在北京通过的“司法机关独立基本原则的声明”所言，独立的司法机关是实现无偏倚的公正与公开审判不可或缺之要素。在此意义上，司法独立超越于时代条件具有普遍意义，它有意识形态不能抹杀的价值。实际上，此一技术意义上的独立在近代民主政治乃至孟德斯鸠理论形成并产生影响之前，就已存在。如同一位德国法官所说，在德国还是君主制国家时，法官的独立性就已达到很高程度[4]（31

页）。其次，这也是防止权力滥用与专断的要求。一方面，独立本身可以避免权力一体行使带来的专断弊端。另一方面，也可杜绝其他国家权力对司法的干预，保证司法功能特别是其现代功能——权力制约的有效实现。因而，司法独立也有其政治意义。汉密尔顿曾经说过，“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。”[5]（390-394页）汉密尔顿还进一步指出，从法院限制立法机关越权出发，从保障人权出发，法院独立实为必须具备的条件[4]（31页）。

当然，哲学意义上的独立是一种纯粹的、理想型独立。正如自由有其限度，纯粹的司法独立也不可能存在于现实之中，必然有条件限制。因为，正如需要保障司法独立一样，司法权力本身不允许无限化、绝对化，否则滥用权力，侵犯权利的现象同样会发生，如同行政专制一样，可能会出现“法官专制”。具体而言，这种限制可以体现在两个方面。其一，规定法官行为的实质标准与程序标准，要求法官按照既定的（不管是立法制订的还是社会认可的）规则办事，这些规则涵盖法官活动的依据、方式，法官只能在其范围之内展开活动，而不能越界行为。在现代社会中，“依法审判”、“证据裁判”构成法官行为之指南，约束着法官行为。因此，现代社会对司法独立的经典表述便是：法官依法独立审判，只服从法律。其二，法院权力还受到其他国家机关的制约。这既表现为法院没有垄断司法权，而将部分案件

交由行政、立法机关处置，从而形成司法权力分割的局面；也表现为法院活动本身受到一定监督与干预，如许多国家对法官产生与罢免进行控制等等。

二

尽管纯粹的独立性是一种理想模式，但在理论上和现实中我们确实可以划分两种类型的法院制度：高度独立的现代型和非独立的传统型，二者呈现迥然不同的状态。

（一）裁判是否独立。即法官执行审判职务时，除受法律与事实之约束外，是否受到任何外来干涉。现代型法院不允许外来干涉，而传统型法院则在正式与非正式制度层面都允许一定的外来干预。具体而言，传统型法院在制度及理念上公开规定或认同司法主体之外的权力有权干预审判，法官必须接受。这些权力实质上就是某一特定社会与国家或大或小的实际控制者，掌握该社会与国家或其特定社区的统治资源，有权对国家、社会及社区的诸方面施行权力。通常，它们是国家机构本身，但有时也包括军事执政官、执政党组织。上述权力对审判干预既可通过宏观政策的确定与改变来进行，也可表现为对具体个案的过问。前者事例可见于二战中的日本。1944年2月26日，日本首相东条英机在日本司法官联席会议上训示：“此时各位应将一向惰弛之念完全掷弃，行使司法权之际，应抱为圣战胜利而行使之