2010年 劳动法 第一章

思考与练习： 实务中几类具体的法律关系辨析： 1、自然人之间的合同关系； 2、农村承包经营者招用的劳动者； 3、在校生勤工助学； 4、业余兼职
业余兼职与单位的劳动关系不解除，与第二职业 单位形成的仍是劳务关系； 全日制不允许存在双重劳动关系。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一 个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的 劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行
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3、排除适用劳动法的人员 （1）公务员《公务员法》——千军万马过独木桥 （高薪、稳定和官本位） （2）农业劳动者（进城务工人员除外） （3）现役军人 （4）家庭保姆
讨论：公立学校和医院的老师、医生等劳动者是 否适用劳动法？ 某学院公开招聘教师一案 《劳动合同法》第96条：“事业单位与实行聘用 制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止 劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定 的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规 定执行。”
（三）劳动法调整劳动关系的“劳——劳”视角与 “雇——雇”视角 “劳——劳”关系（同工同酬问题） “雇——雇”关系（《劳动合同法》第91条： 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止 劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的， 应当承担连带赔偿责任）
第二节 劳动法的适用范围
一、适用范围的概念 二、劳动法的适用范围 （一）空间范围（地域效力） 1、中国境内形成的劳动关系适用中国劳动法 （专属管辖，排斥外国法的适用） 案例：深圳宝安新东日工厂生产中使用的化学药 品造成26名女工集体中毒。
2008年实施的《劳动合同法》规定，用人 单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关 系。
2、形式标志——反映劳动关系的形式特征 的标志 书面劳动合同 工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险 的记录；发放的证件；填写的招用记录、 其他劳动者的证言等。
有形式标志的，一般依形式标志；无形式 标志的或者形式标志与实质标志不一致的， 以实质标志认定。
（四）劳动关系与相关概念 1、劳动关系和劳资关系 劳动关系的概念体现了以人为本的现代 劳动法学理念。 劳资关系强调主体为“劳方”和“资方” 或者指生产要素中的劳动力和资本。是劳 动关系学、人力资源管理学经常使用的概 念。
2、劳动关系与雇佣关系、劳务关系 传统的雇佣关系在《劳动法》颁布后分 割为受劳动法调整的劳动关系和不受劳动 法调整的雇佣关系（劳务关系）
（2）履行义务的从属性。 劳动者在劳动过程中必须服从劳动组织 者——用人单位的指挥和管理，其履行劳 动义务的自由决定权要受到用人单位意志 的限制。 （3）经济上的从属性——劳动成果的归属 于用人单位而非劳动者，用人单位承担经 营风险和职业风险）。
4、从属性理论的发展和灵活运用
（ 1）“指挥控制”（Control test ）标准： 1880年布拉姆韦尔，做什么和怎么做。 （ 2）组织标准：Organlization test or Intergration test，1952年丹宁）
3、劳动关系与人事关系 人事关系包括国家机关与公务员的关系，也保护 事业单位与所属管理人员、技术人员的关系。 （1）法律关系的性质与所属法律部门不同； （2）劳动报酬的给付不同； （3）纠纷解决程序不同；
• 发展趋势 • 《劳动合同法》第92条 • 2003年司法解释“事业单位与工作人员因辞职、 辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《劳动 法》。
劳动关系与劳务关系的区别
（1）在主体关系上的不同 劳动关系的一方主体是用人单位，应该 是组织而不是个人；劳务关系的主体则具 有广泛性。 劳动关系主体之间具有隶属性；劳务关系 是平等主体之间的关系，没有隶属性。
（2）主体之间的权利义务与风险承担不同。 劳动关系中劳动者有义务转让劳动力使用权， 有权获得劳动力再生产条件； 劳务关系中，劳务提供者有义务提供劳务行为 的成果，有权获得劳务费。 劳动关系关注劳动过程；劳务关系更关注劳动成 果。
第一章 劳动法概述
第一节 劳动法的概念及其调整对象 一、劳动法的概念 形式意义的劳动法（狭义的劳动法）与 实质意义的劳动法（广义的劳动法）。 劳动法又称雇佣法（劳工法），是指调 整劳动关系和与劳动关系有密切联系的其 他社会关系的法律规范的总称。
二 、劳动关系 (一）界定劳动关系的意义 1、对劳动者权利保护只有在证明主体之间存在劳动关系 时才能适用。 2、对处理因劳动关系所发生的争议，要遵守与处理其他 争议所不同的程序。 3、法律规定的社会保险和福利只有对构成劳动关系的劳 动者才适用。 4、劳动关系中的劳动者，在劳动过程中往往要承担比独立 劳动者更多的义务和责任.
第三节 劳动法的地位及与其他部门法的关 系
（一）劳动法的地位 1、研究劳动法的地位的意义 2、劳动法是一个独立的法律部门 （1）独立的调整对象 （2）独特的调整方法——宏观调整（国家劳动 基准；中观调整（集体合同）和微观调整（劳动 合同）相结合。
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（3）具有作为独立法律部门的传统，为世界多数 国家所确认。（苏联劳动法典、法国劳动法院；） （4）具有其他法律部门不可取代的功能和重要 性
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2、中国境外形成的劳动关系应该参照有关的冲 突规范处理。（案例——最密切联系原则）
（二）对人的效力
《劳动法》立法时的三种方案“大、中、小”范围 即全体劳动者； 与用人单位形成劳动关系的劳动者； 企业及其职工 《劳动合同法》的发展
1、企业、个体经济组织、民办非企业等单位与其劳 动者； 20 08年9月18日实施的《劳动合同法实施细则》增 加了合伙组织、基金会等） 2、国家机关、事业单位和社会团体与其劳动者（通 过劳动合同等建立劳动关系的）
王某系无业人员，其妻子也无业，在安装难度 较大时，其妻子也随王某同去，帮忙扶梯子、递 工具等。王某无其他职业，其在广告公司安装所 得基本能维持全家生活。一日，王某在安装过程 中，不慎从梯子摔下，造成重伤，对于是否为工 伤的问题产生了争议。
在王某和广告公司之间的关系上，有两种意见， 主要原因是对王某是否是广告公司的内部成员有 不同意见：一种意见认为王某是不是广告公司的 内部成员，双方是劳务关系，应按照一般民事关 系对待；另一种意见认为，王某是该公司的劳动 者，双方存在劳动关系，应按照工伤处理。
• 2008年12月，刘某向公司提交了书面辞职申请。 公司批准了刘某的辞职，但要求刘某按照“三方 协议”中约定的每年2000元的标准支付违约金 8000元。 • 刘某认为《劳动合同法》中明确规定用人单位不 得随意收取违约金，“三方协议”中的违约金条 款违反法律规定，是无效条款；“三方协议”约 定的是向人才中心支付违约金，公司无权代替人 才中心收取这笔违约金。自己解除劳动合同符合 法律规定，公司没有理由设置障碍。
（二）劳动关系的概念和特征 1、概念：劳动关系是劳动者与用人单位之间为 实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合 的社会关系。
2、特征 （1）产生于劳动过程之中； 劳动者为获取劳动报酬而从事的、履行劳动义 务的职业性劳动。 A目的为获取劳动报酬； B劳动者和生产资料的结合为一种“他我”结 合。
关于民法与劳动法区别的案例 “三方协议”中的违约金条款是否有效？ 刘某是北京某高校2008级应届毕业生，他优 秀的专业背景受到了北京某技术公司的青睐。刘 某入职的唯一要求就是让公司为其解决北京户口， 公司几经周折，经北京某区人才服务中心的人才 引进政策为刘某争取了一个落户指标。
• 为防止刘某在约定服务期内跳槽，白白浪费了落 户指标，在技术公司与刘某签订劳动合同前，人 才中心与刘某、公司签订了一份“三方协议”， 协议约定：刘某在该区的实际服务年限不得少于5 年，服务期内因刘某自身原因调离该区的，应向 人才中心提出调离申请并且出具所在公司同意调 出的相关材料，并按提前的年数，以每提前一年 2000元的标准向人才中心缴纳违约金。
（3）多种的或经济现实标准（ Multiple or Economic reality test）1962年库克 是否本人亲自提供服务，是否存在指挥和控制， 有谁提供生产工具，劳动者是否雇有自己的帮手， 劳动者是否承担经济风险？
（三）劳动关系的鉴别 1、实质标志——劳动力由他人使用——人身 关系——劳动组织关系——从属性劳动 法律依据： 2005年《关于确定劳动关系有关事 项的通知》 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于 劳动者， 劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位 安排的有报酬的劳动； 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；
（ 2）产生于用人单位和劳动者之间； （3）具有人身关系和财产关系的双重属性。 （4）具有平等性和隶属性（从属性）的社 会关系 ；
3、劳动关系的本质特征——从属性劳 动
（1）身份上的从属性。 劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生 产结构中，劳动者成为用人单位的一个成 员，并以用人单位的名义对外从事生产经 营活动，在身份上与用人单位产生吸收关 系。（清洁公司）
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分析结论： 1、“三方协议”的主体是平等主体，处于平等 法律地位；劳动合同中双方具有管理和被管理的 特点，在劳动合同的订立和履行中处于不平等地 位。
2、劳动合同的签订时间是可以在建立劳动关 系前后，“三方协议”是在建立劳动关系前签订 的协议。 3、劳动合同是对双方履行劳动关系所产生的 权利义务进行的约定和规范，“三方协议”是围 绕建立劳动关系这个行为而对各方权利义务的约 定。 “三方协议”不是劳动合同，它形成于劳动关 系建立前，具有普通民事合同的性质，应当遵照 《民法通则》和《合同法》的规定。
（三）时间效力 1.时间效力的含义 2.法律溯及力 3.《劳动合同法》的溯及力问题
1、本法实施后，正在履行的合同怎么办？ （无溯及力，有效，继续履行） 2、劳动合同续签的次数如何计算？ 起算点：08年1月1日；从新订立的劳动合同 开始计算。
3、实施前的事实劳动关系如何处理？（补签， 否则2倍工资） 4、补偿年限如何计算？ 七种情形，（终止），扩大了范围； 成本预 期； 补偿年限自2008年起算。
（3）劳动者在报酬来源和报酬管理方面的差别 固定性和非固定性；纳税上的差别 （4）调整的法律与纠纷的处理程序不同
讨论：
某灯箱广告有限公司（以下简称“广告公 司”），系两自然人投资设立，业务范围为灯箱 广告的设计、制作和安装．平时，投资人负责拉 订单和设计灯箱，灯箱的制作委托一些从事铝合 金加工的小作坊完成，悬挂灯箱由公司一位投资 人的表弟王某完成，安装工具由广告公司提供， 按件计价，每月结算一次。
5、退休人员与单位签定合同 6、劳务派遣关系
三、与劳动关系有密切联系的其他社会关系（劳动 附随关系） （一）其他社会关系与劳动关系有密切联系的表 现 1、主体交叉：当事人一方是劳动者或用人单位， 而另一方是劳动关系相关人。 2、以劳动关系为核心而展开的社会关系
（二）主要类型 1、劳动行政关系（劳动管理关系） 2、社会保险关系 3、劳动服务关系 4、劳动争议关系 5、劳动团体关系（集体劳动关系）
二、劳动法与其他法律部门的关系
（一）劳动法与民法 联系：劳动法源自传统民法； 某些共同的 法律原则的相通；调整方法有条件的通用
区别： 1、当事人意思表示方面 当事人意思自治与有限制的意思自治 （合同的形式；工资标准）
2、合同的履行方面 劳动合同的全面履行原则受到限制（辞职权问题 劳动法第31条的规定——提前30日以书面形式通 知用人单位） 3、责任承担方面 民法中的侵权法以“过错责任”为原则，无过错 责任为例外；而劳动法在劳动过程中因职业风险 导致的伤害以无过错责任为原则
张某为某装潢公司的负责人。2008年3 月，张某与甲公司订立经营用房装修协议， 约定由张某负责组织人员施工，装修费用 50万元。装修过程中除装修材料外的所有 费用一律由张某自付，施工过程中出现任 何安全问题，均由张某自行承担，甲公司 不承担任何责任。订立协议后，张某即组 织人员施工。
4月1日，陈某在接受张某指派从事高处作 业时摔伤，造成8级伤残，发生各项损失 65000元。陈某欲维护自己权益，咨询相关 律师。 试根据案情，给出你的意见 （1）陈某索赔应以谁为被告，为什么? （2）陈某为维护自己的合法权益，应该采 取什么途径?为什么?