正当防卫中“必要限度”的判断标准研究

正当防卫中“必要限度”的判断标准研究冉杰侯婧唐薛礼西南政法大学401120

张雷重庆市酉阳县检察院409800

摘要：对正当防卫和防卫过当的区分中“必要限度”这一要素的理解，理论界的分歧一直都存在，实践中也难免存在一些混乱。对是否超过“必要限度”的理解目前有两种不同的观点，一种是从行为无价值的角度，即应当根据行为的特征来判断，另一种是从结果无价值的角度，即应当侧重于防卫行为造成的结果，但两种观点各有利弊。基于正当防卫和防卫过当的本质和对两种不同观点的利弊分析，对这一问题的判断应当以结果无价值为基础，以行为无价值为补充。

关键词：正当防卫防卫过当必要限度防卫手段防卫结果

一、正当防卫必要限度的概念及争议焦点

我国《刑法》第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。从刑法的规定可知，正当防卫和防卫过当的区别在于是否“明显超过必要限度造成重大损害”，而对“明显超过必要限度造成重大损害”的理解又有模糊之处，从文义解释的角度出发，“明显超过必要限度”是修饰“重大损害”的防卫结果还是修饰防卫手段语焉不详，如果是修饰防卫结果，那么就意味着只要产生超出必要限度的防卫结果就是防卫过当；如果是修饰防卫手段，也就表明要同时具备手段明显超出必要限度和造成重大损害才构成防卫过当，只要不具备其中一项，这一防卫行为就应该是正当防卫，具有违法性的阻却功能。

二、目前正当防卫和防卫过当区分的几种主要理论及评析

对正当防卫和防卫过当的关系，刑法理论界众说纷纭，有论者认为防卫过当是正当防卫的种概念，正当防卫是违法性的例外，而防卫过当是例外的例外；也有论者认为正当防卫和防卫过当是两个全然不同的范畴。虽然对正当防卫和防卫过当的关系有不同看法，但涉及到两者的定义，由于有刑法的明文规定，刑法学界没有太大的分歧，但对如何区分正当防卫和防卫过当，理论界和实务界都存在不同观点。下面对目前存在的几种理论观点进行介绍并简要评述。

（一）以结果无价值论为基础的结果判断理论及评述1.理论的简要介绍

在学者张明楷看来，“不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象；‘明显超过必要限度造成重大损害’才是防卫过当。”依上可知，判断是否属于防卫过当的依据主要在于防卫结果，只要产生了明显超过必要限度的防卫结果，就是防卫过当，不存在所谓的手段不过当而成立正当防卫的说法。

2.以结果无价值论为基础的结果判断方法评述

最大限度的保护不法侵害人的合法权利，使防卫行为人

在实施防卫行为之后能救助处于危险边缘的不法侵害人，从

而体现最基本的人道主义情怀，但在注意保护不法侵害人的

同时，这一理论也存在以下几方面的问题：

（1）难以体现刑法的机能和正当防卫制度的初衷

由于片面强调了防卫结果在正当防卫和防卫过当的区分

中的作用，使得防卫手段的评价作用被极大的忽视，众所周知，法律规范首先应是一种行为规范，法律评价也应当是对行

为的评价，如果坚持以防卫结果作为判断依据，否定了“结果

过当而手段不过当”这一情形的存在，将使刑法失去了其行为

规范作用和行为评价作用，对正当防卫的行为人是极其不利的。虽然让防卫人承担注意义务有利于保护不法侵害人的法益，但同时也减轻了正当防卫制度对不法侵害人的震慑作用，使不法侵害人有恃无恐从而加重了被害人法益的危险性，使

得所谓的保护法益功能本末倒置。

（2）会造成司法实践中运用的困难

正当防卫和防卫过当的区分，对“必要限度”的理论，理论

界有法益相当说、基本相适应说、需要说、必需说和适当说等

几种观点，除了法益相当说，其他几种理论都把防卫手段作为

研究的重要元素，强调防卫手段的限度。例如，必需说认为正

当防卫所采取的行为应当是制止不法侵害所必需的。如果不

承认结果过当而手段不过当的情况存在，那么就只有法益相

当说能够契合这一理论的需要。但是，单纯的以法益来衡量，是不能适应复杂的防卫类案件的。例如，对侵犯财产的不法

侵害人的人身实施防卫行为，造成不法侵害人的人身伤害，就

没有办法将财产法益和人身法益进行比较，更不用说判断法

益是否相当了，这时候就需要使用必需说或者需要说等来进

行判断是否超过必要限度。防卫行为人在进行防卫的时候，大多不法侵害的损害结果还未出现，还可能因为防卫行为阻

止了损害结果的发生，那么是用实际产生的损害还是可能产

生的损害来和防卫结果做相当性的比较又是一个有待探讨的

问题，如果用可能产生的损害来做比较，估算可能产生的损害

对司法工作人员来说会是一个不小的挑战，也会是当事人不

服判决的争议焦点和根源；如果用不法侵害实际产生的损害

和防卫结果来比较其相当性，这对防卫行为人是极其不公的，因为正当防卫制度鼓励的保护法益效果，反而会使防卫人获罪。

（3）使正当防卫的认定与刑法理论不相协调

在认定犯罪的方法上，学者张明楷认为“在认定犯罪时，也应坚持从客观到主观的方法，即在确定法益受到侵犯后，才

进一步确认是什么行为造成的，再追查是什么人实施的行为

以及该行为人当时的主观心理状态，这是保障人权不受侵犯

的最好途径，同时也有利于保护法益。”那么，从这一观点出发，普通犯罪在造成法益侵害的情况下都还要考虑行为本身

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的性质，如果防卫行为只要造成明显超过必要限度的危害就认为是防卫过当，无疑使防卫行为人的责任比普通犯罪人的责任还要重，这是常理所不能接受的。另外，从结果为标准的判断中推导的正当防卫行为人应当具有救助义务的结论，与刑法体系也不协调，如台湾学者林东茂所述“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的。不法侵害他人权利，必须预估到遭到反击的后果，并自行承担此项后果。对于陌生人，任何人都没有保证人地位，没有救助义务；如果认为防卫者对于不法侵害者有保证人地位，无异承认侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要程度的防卫（过当防卫），才可能有保证人地位；承认正当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待！”

（二）以二元的行为无价值论为基础的判断方法及评述1.理论介绍

根据学者周光权的观点，二元的行为无价值论是指“对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为举止对于规范的违反。因此，在违法性判断中，行为和结果具有同等重要的地位。”二元的行为无价值论吸收了结果无价值论和一元的行为无价值论的观点，将犯罪的行为和危害结果置于同等重要的位置。在具体的犯罪行为和犯罪结果的关系上，通说的二元的行为无价值论认为，对违法性的判断，首先应当先看犯罪行为是否造成了法益的侵害，如果没有法益侵害，就不存在犯罪的问题，也不必要再讨论犯罪行为本身，如果存在值得刑法评价的法益侵害，才讨论犯罪行为。所谓的二元的行为无价值论，其实可以看做是对结果无价值论的修正，结合了结果无价值论和行为无价值论有益的元素。

2.以二元的行为无价值论为基础的判断方法评述

较好的体现了刑法对行为的规范和指引，同时也减轻了防卫行为人的注意义务，更好的支持和鼓励了社会与犯罪行为做斗争的传统观念，但其也存在以下不足：

（1）不当扩大了防卫过当的范围，名为以结果无价值为基础，实为防卫手段的专一评价

在正当防卫制度中，学者周光权认为“偶然防卫不成立违法阻却事由，是因为在行为无价值之外还存在杀人未遂的结果无价值。”如按照他的观点，正当防卫制度中的结果无价值是可以不是现实存在的损害。换句话说，明显超过必要限度造成重大损害中的“重大损害”只要存在发生的危险就可以认定结果的无价值。正当防卫是在自己或他人的权利遭受现实、紧迫的不法侵害的情况下采取的措施，一般情况下这一防卫措施针对的是不法侵害人的人身，而这些措施往往具有造成重伤害或者死亡的客观危险，如果这样的危险也可以评价为“造成重大损害”，那么对于正当防卫制度来说，结果无价值的前提就可有可无了，这样会使防卫过当的范围被不恰当的扩大。

（2）使不法侵害人的人权保护被过分的忽视

上文所述，由于“重大损害”的范围被无限的扩宽，使防卫行为是否过当在行为结束时就得以确定下来，如果防卫行为并不过当，产生多么严重的损害后果也不会导致防卫行为人责任的变化，这种情况下，不法侵害人的人权就难以得到应该有的保护。

三、正当防卫与防卫过当区分标准的理论构建

正当防卫是司法实践中最常见的问题之一，也是法学理论讨论得比较充分的问题，但在“明显超过必要限度”这一问题上，笔者认为还有必要进一步细化。法学理论向深处发展，进一步研究各种情形的处理方法，是立法和法学理论适应复杂多变的具体案件的必然要求。

在防卫过当的认定上，主流的观点是：首先看是否造成重大损害，如果没有重大损害，则不存在防卫过当的问题；然后看防卫手段是否明显超过必要限度，如果手段没有超过必要限度，则排除防卫过当；最后，如果手段也超过必要限度，就看行为人的主观状态和责任年龄等。应该说，以上判断思路是符合三阶层的犯罪论体系的，但是用简单的三步这一方法来认定复杂的防卫情形，未免有点简单与随意，因此，笔者试图在结果无价值的基础上，结合行为无价值的合理成份，进一步深化防卫行为的讨论。

（一）以结果无价值为基础，首先判断是否造成重大损害

正当防卫制度是为保护被侵害人的权利，实现社会良善群体的自我保护而设立的，那么，在正当防卫体系中，不法侵害人承担的责任理所当然的要多于受害人。正当防卫是一种符合犯罪客观构成要件的行为，在客观上与犯罪行为具有一定的相似性，为了体现对防卫行为人自我保护权利的实现，相对于普通犯罪认定体系，严格限制防卫过当的范围便是正当防卫制度的必然要求。以结果无价值为基础，意味着没有造成重大损害就不存在防卫过当的问题，这与主流观点是一致的，但是需要强调的是，这里所说的重大损害必须是现实的损害，而不应该是学者周光权所认为的“未遂的结果无价值”也是重大损害。例如，用大刀攻击正在实施盗窃的小偷，小偷受轻微伤害逃窜，由于没有造成重大损害，就不存在防卫过当的问题，当然不必要再讨论行为是否明显超过必要限度。

对现实的“重大损害”的认定是这一步骤的难点，这一问题理论界研究已经比较充分，但还是众说纷纭，笔者认为重大损害在人身损害方面应该是一种确定的，以重伤害为佳，原因是刑法规定“对严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，那么法律规定之外的就只有对财产的不法侵害和一般轻伤害的防卫结果，对不法侵害造成轻伤害显然是不会超过必要限度的，这样就将防卫行为分为两个层次，能够很好的涵盖“重大损害”且易于司法实践中的认定。

（二）结合行为无价值，判断防卫手段是否超过必要限度

在已经造成重大损害的情况下，那么就需要讨论防卫手段是否超过必要限度，这一问题，目前有基本相适应说、适当说、必需说和需要说等，但是这些观点都没有区分适用情形。笔者认为，对针对自身的不法侵害实施防卫的，由于被害人在紧急情况下的判断能力有限，且要求被害人去注意保护不法侵害人的权利是缺乏期待可能性的，这一要求也不符合一般的社会认识和社会观念，应当限制被侵害人的责任，采用需要说较为恰当；而对于保护第三人实施的防卫行为，第三人在紧急情况下的认识能力相对于被害人来说更强，并且其防卫行为更加可控，另外，防卫行为本身是为了保护权利的，不能保护一个权利而过多的侵犯另一个权利，所以对其赋予保护不法侵害人权利的义务是合理的，采用必需说较为恰当。

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