浅谈加害给付

浅谈加害给付

[摘要]在现实生活中，有的合同履行的标的，不仅有瑕疵而且造成债权人的或其他人的人身及其他财产的损害，这种给付我们称为加害给付。本文从加害给付的概念和特征入手，论述了加害给付与相关概念的区别，以及对加害给付救济。

关键词：加害给付；履行利益；固有利益

一、加害给付的概述

（一）、加害给付的提出

关于加害给付的系统理论是由德国的职业律师史韬博提出的，史韬博在1902年，即《德国民法典》生效后的第二年于第26届德国法律学会的纪念论文集上发表了题为“论积极侵害契约及其法律后果”的论文，提出积极侵害债权的问题。1904年作者在度整理此文，进一步阐述了其见解，建立了完备的理论体系。他理解分析了《德国民法典》施行后发生的14个特殊案例，认为尽管德国民法给付不能与给付迟延有详尽的规定，但这14个案例及不构成给付不能也不构成给付迟延。给付不能与给付迟延系债务人应为而不为，但此类案例是债务人不应而为之，即债务人虽已为履行，但其履行有瑕疵而致使债权人的苏海，属于积极侵害契约。法律对此为规定，是为漏洞。1史韬博的理论提出后，引起了强烈的反响和高度的重视，德国许多学者认为这是“法学史上的伟大发展”。2史韬博的理论不仅在德国有强烈的反响，而且在2002年1月1日被纳入了《德国民法典》。该法典第241条第2款规定：债务关系可以根据其内容，是任何一方承担照顾对方权利法益和利益的义务。德国学者认为，这一规定相当于加害给付。这一制度在其他大陆法系国家也受到了广泛的重视，许多国家通过各国渠道了解并接受了这一理论。

（二）、加害给付的概念

何为加害给付，学者对此有不同的看法。一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行，也说是说，债务人虽然履行了债务．但履行行为不符合债的规定。如台湾学者郑玉波指出：加害给付也称为不完全履行，乃债务人未依债之本旨，所为之给付也。3第二种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的1王加福：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第165页

2王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第16页

3郑玉波：《民法债编论文选辑》（中），第717页

其它损害。如台湾学者钱国成认为：债务人所为不符合债务本旨之给付，除发生债务不履行之损害外，更发生履行利益意外之损害，亦即债务人所为给付，因不合债务本旨，非仅使债权人受有原来债务不履行之损害，更蒙受超过履行利益意外之损害。4这两种看法都有一定的道理。我认为第一种观点比较符合瑕疵履行，也可能是不适当履行，对加害给付的界定比较模糊、范围较广。第二种观点不太完全。我比较同意学者钱国成的看法，认为还应包括履行利益本身的损害。我对加害给付下定义为：债务人履行债务不符合债的规定，发生对债权人固有利益的损害，或同时损害债务人的履行利益。也就是说，加害给付有时不仅造成了债权人固有利益的损害，而且还损害债权人的履行利益。包括两种类型：一是债务人履行债务不符合债的规定，仅造成固有利益的损害。如债务人交付的标的是一头有传染病的马，而传染债权人的其他马匹而致使其死亡，该马没有死亡。二是债务人履行债务不符合债的规定，不仅损害债权人的固有利益而且发生履行利益的损害。如在上案例中不仅致使债权人的其他马死亡，而且债务人交付的有疾病的马也死亡。

（三）、加害给付的特点

第一，债务人履行行为不符合债的规定。首先是有效的合同的成立，如果合同不能成立或者应被宣告无效，或被撤销，在此情况下，只能产生不当得利的返还责任和缔约失责任，而不产生加害给付责任。其次是债务人履行了合同，但履行的合同标的不符合债的规定。

第二，债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害或同时造成履行利益损害。所谓履行利益，是指在债务人按照合同规定履行时，债权人从中所得到的利益。履行利益是指可得利益还是期待利益，这一问题值得研究。所谓可得利益是指在合同适当履行以后可以实现和取得的财产利益。可得利益的重要特点是必然性，即只要债务人按照合同的规定适当的履行合同，债权人一定可以得到的利益。我认为把履行利益当作期待也许更为适当。因为期待利益的保护可使合同在被违反的情况下达到和已经履行的状态，保护期待利益可代替合同的履行，因此只有保护期待利益，才能实现合同当事人基于合同所应该得到的利益，实现合同当事人的订立合同的目的。当然，假如在一些案件中期待利益和可得利益完全相同，保护履行利益即为保护可

4同上书，第776页

得利益，这在实践中也不会出现什么问题：在债务人未按照合同的规定履行时，债权人依合同本来应该得到的利益因为债务人不履行或不适当履行而没有得到，这就是履行利益的损失，即为瑕疵履行。瑕疵履行侵害的是债权人的履行利益，致使该给付本身的价值或效用减少甚至使该交付本身完全没有价值。多数产品方面的加害给付都是既造成固有利益损失由造成履行利益损失。

第三，加害给侵害了债权人的相对权和绝对权。履行利益本身是一种债权，而履行利益以外的其他利益是债权人享有的绝对权。这两种权利分别由合同法和侵权行为进行保护，故而加害行为构成了违约和侵权。此种行为既可以是以积极的方式实施，也可以是以消极的方式实施。加害给付行为可以是因为给付的标的物因质量不合格而造成债权人固有利益的损害，同时也可以是给付行为本身不符合合同规定直接造成债权人的固有利益的损害。

二、加害给付的构成要件

（一）合同履行不符合债的规定

1．给付的产品本身有瑕疵。有瑕疵的产品是指产品的规格不合乎合同要求，如性能、重量、颜色、包装等。对瑕疵的概念理论界一直争论不休，有人认为把瑕疵和缺陷严格的区分，也有人认为缺陷就是一种严重的瑕疵。我认为采用后一种观点较妥当。诚如台湾学者刘德宽所指出的"往往'缺陷'同时亦含有'瑕疵'之观念，例如煞车不灵之汽车，非但是'缺陷'同时还为'瑕疵'之商品。"5如果债务人给付的是有缺陷的产品，由于存在缺陷会使产品的性能显著降低，无论债务人是否告诉债权人产品有缺陷都无法弥补债权人的损失，导致债权人订立合同的目的落空，是一种严重的违约行为，因此可以直接构成加害给付。如果产品只是在一般意义上的瑕疵，并不必然导致债券认可得利益的损害，不能直接构成加害给付。当债务人在交付产品是将产品的瑕疵如实告知了债权人，而债权人表示可以接受，则债务人不承担加害给负责任。

2．给付行为本身不符合合同的要求。在这种情况下，可能是由于给付方式的错误，比如合同要求空运的货物而采用了铁路运输的方式；也可能是又与债务人履行内容本身有缺陷，如医生的误诊。给付行为本身不合规定的情况一般出现在服务类合同中。此类合同以债务人向债权人提供所需的服务为内容，由于多与人身安全紧密相连，

5刘德宽：《民法诸问题与新展望》，台湾中享有限公司，1980年版，第543页。