卧底侦查特征性分析

的隐秘 性特征 。从 卧底 侦 查启 动 与犯 罪 的 同步 性上 看 ， 卧底 侦 查具 有 主动 性 特 征 。而 卧底 侦 查过 程 中
对 其 他 侦 查 手 段 的 综 合 性 运 用 则 彰 显 出 卧底 侦 查 手 段 的 融 合 性 特 点 。 卧 底 侦 查 客 观 环 境 的 复 杂 性 与 卧
需要 以获取 令状 为条件 开展 的侦查 行 为属 于强制 侦查 行为 ， 而不 需要令 状 即可 开 展 的 侦查 行 为 则 属 于任 意 侦查行 为 。最后 ， 按照 是否存 在有 形力 ， 否 明显 地侵 是 害 当事人 的基本权 利 ， 当事 人 是 否存 在 特 殊 的容 忍 或 义务 ， 区分 任意 侦查行 为与 强制 侦查 行为 。 按照第 一种标 准 ， 卧底 侦 查 行 为 明显 不 属 于 任意 侦查 行为 。卧底 侦查 依靠 的是 “ 密性 ” 段 ， 果公 秘 手 如 开 ， 将无 法 进 行 ， 相 对 人 不 明 知 的 情 况 下 进 行 侦 则 在 查 ， 明显 违背 了相 对 人 的意 愿 ， 于强 制 侦 查行 为。 很 属 按 照第二 种标 准 ， 卧底 侦查 无 论 是 在 英 美法 系 国家还 是 在大陆 法 系国家 都采 取 令 状 主 义 ， 区 别 只在 于 签 其 发令 状 主体是 否 中立而 已。令 状 主义精 神之 一就是 约 束 强制侦 查行 为 。德 国 的法 学 思 想 一直 强 调 ， 许 以 容 强 制性 侵犯公 民的权利 时 ， 键是 ， 关 一方 面必 须对 国家
逮捕 之后 的强 制侦查 以约束侦 查行 为 。大陆法 系 所 谓 的“ 查 ， 侦 查 机 关 就 刑 事 案 件 为提 起 公 诉 之 准 侦 指 备 ， 为发现犯 人 、 而 收集 证据 之活 动 ， 言之 ， 简 实不 外 侦 查机 关单 独实行 之准 备 活 动”ｏ １侦 查行 为属 于 独立 ［］ １
属 于强制 侦查 行 为 ， 原 因主要 表现 为 以下几个方 面 ： 其 第 一 ， 任 意 侦 查 与 强 制 侦 查 的划 分 标 准 上 看 。 从 从 域外理 论 与实 践来 看 ， 意 侦 查 与 强 ： 先 ， 照 被 侦查 人 首 按 员 的主观 愿望 进 行 区 分 。在 侦 查 行 为实 施 前 ， 如果 获 得 了相 对人 的 同意 ， 则属 于任 意侦 查行 为 ， 如果 没有获
文献 标 识码 ： Ａ
文章 编号 ：０ ８ ７ ０ ２ １ ）６ ０ ５～（５ １ ０ —５ ５ （ ０ １ ０ —０ ２ ０）
按 照《 现代 汉语 词典 》 的解 释 ， 谓 特征 ， 所 是指 可 以 作 为事物 特点 的征 象 、 志 等 ， 标 即该事 物 区别 于他 事物 的显 著特 点 。有些 学 者 认 为 ， 物 的特 征 应 该 能 够独 事 立显 示 出该事 物 的本 质 ， 则 不 能 作 为 该 事 物 的 特征 否 对待 。笔 者认 为 ， 征不 是靠 某 一方 面 独立 显示 的 ， 特 是
权 力 的强制权 明确 地 予 以划 分 与 限 制 ， 一 方 面必 须 另
制性。
第 三 ， 侦 查 理 论 与 侦 查 实 践 上 看 。在 理 论 上 ， 从 “ 同法 系 国家 ， 不 由于 司 法 体制 与 诉 讼 结构 不 同 ， 侦 对 查 概念 的界定 也有 很 大 差 异 。在 英 美 法 系 国家 ， 山于 传 统上 实行严 格 的审 判 中心 主义 ， 而侦 查被 认为 足 因
求 同意 ， 那么 跟踪 、 摄影 这些 实 际上无 法或难 以事先 取
组 或一 系列 事物 特 点 的 组 合 ， 一 特 征 可 能 只 显示 某
其某 一方 面 的特点 ， 物 的整 体 特 征 是 依 靠 多 个 特征 事 的相 加或 组合 来展 示 的。单 靠某 一 个方 面 的特征 来展 示事 物 的特点 的 做法 不 切 实 际 ， 是 徒 劳 的 。具 体 而 也 言， 卧底 侦查 的特征 具 体包 括 以下几 个 方面 的 内容 。
我 国刑事 诉讼 法 中规定 的侦 查行 为具有 典型 的 诉 讼 意义 ， 并且 任何 一 干 侦 查 行 为都 具 有 强制 性 。我 州 叶 ， 理论 和实务上 小存 在 强 制 侦 查 和任 意 侦 查 的 区分 ， 包 括讯 问犯罪 嫌疑 人在 内 的任何 侦查手 段都 具有强 制效 力 。侦查行 为 的片面 强制 性 与侦查 机关之 侦查行 为缺 乏基 本 的外 部监 督有 着莫 大 的关 系。在我 国侦查 体 系 中 ， 般依靠 侦查 机 关 内部 力 量 监督 侦 查 行 为。检 察 一 机关 虽然作 为独 立 的监督 机关 ， 因监督 手段 的软弱 ， 但
收 稿 日期 ：０ １ ８ ４ ２ １ —０ —２ 责 任编 辑 ： 陈 汇
作 者简 介 ： 庄乾龙 （ ９ ８ ） 男 ， 东工商 学院讲 师 ， 京 师 范 大学刑 事 法律科 学研 究 院 ２ ０ １７ 一 ， 山 北 ０ ９级 博 士研 究生 ， 研 究方 向为 刑事诉 讼 法 、 证据 法 。
一
得对 象 同意 的侦查 活 动 ， 可 能 被 列入 强 制 处分 的范 均 围 ， 似 乎又过 度 限制 了侦 查 机 关 可 以实 施 任意 处 分 这
的方 式 ”。 国外 同样 存 在 关 于卧 底 侦 查 不属 于 强 ｜在 ３ 制 侦查行 为 的观点 。如 欧洲 人权 法 院就 曾经指 出 ，卧 “ 底 目标 明知 自己参 与 了犯罪 ， 而且 ‘ 终 冒着 与卧底 警 最 察—— 其 任务 实 际上是 要揭 发 他—— 遭遇 的风险 ’因 ， 此 卧底警 察对 隐私 的侵 犯更 少 ”。 １ ［ ４
一
密、 隐私及 其他 权利 、 益而 对其 管理 权予 以侵害而探 法 知之 情形 。 据该 标 准 ， 根 ２ 有学 者 认 为 ， 卧底 侦查 行 为 并没 有 限制或 侵 害 当事 人 的个人 权利 与法益 。就形 式 标准 而言 ， 同意是 一个双 向交流 过程 ， 实际上 在很多 侦 查行 为 中“ 受处 分人 本质 上 根本无 法 同意 ， 果一味要 如
得 相对人 的同意 ， 照法 律实 施侦 查行 为的 ， 属于强 按 则 制 侦查行 为 。其次 ， 照 侦查 行 为是 否 需要 获 取令 状 按 为标 准 ， 以 划 分 为 任 意 侦 查 行 为 与强 制 侦 查 行 为 。 可
形； 第二 ， 身体 、 对 住居 、 产 、 财 自由等 ， 以罚 则或 其他 制 裁 为 间接强 制之情 形 ； 三 ， 应 委诸 于个 人管 理 之秘 第 是
底 警察 在 卧底 过程 中的被 动性 决 定 了卧底 侦 查行 动 终止 的不 可预期 性 ， 终止具 有 随机 性 特点 。 即
关键 词 ： 卧底 侦 查 ； 手段 强制・ ； ｒ 实施 隐秘性 ； ｅ － 启动 主动 性 ； 手段 融合 性 ； 终止 随机性
中图分类 号 ： １ Ｄ９ ８
定 的理论 缺 陷 ， 乏 说 服 力 。卧 底 侦 查行 为 本 质上 仍 缺
意 侦查 的 区分倾 向于 采 用 双 重标 准 说 ： 一 为 形 式标 其
准， 即侦 查机 关采 取侦 查行 为 时是 否需 经 当事人 同 意 ； 其 二 为 内容 标准 ， 即侦 查机 关 采 取 的侦 查 行 为 是 否 对
审判 的准备 活动 而未 被纳人 刑 事 诉讼 的研究 范 Ⅲ。第 二次 世界大 战后 ， 随着 国际人权 运动 的发展 ， 出于姒 化
侦查程 序 中人权保 障机 能 的需 要 ， 美法 系 国 家 的 英
法 、 例和刑 事诉 讼 理 论逐 渐 将 侦 查 纳入 其 规 范和 研 判 究的范 围”ｏ１ 但 英 美 法 系 的侦 查 有 阶段 的 划 分 ， ［］ Ｏ 以 逮捕 为标 准 ， 原则 上逮 捕 之前 只能 实施任 意侦查 ， 逮捕 之后 可 以实施 强制 侦查 ， 司法 实务 中主 要是 通 过规 范
导致 监督 的形式 化 。一 贯 的立 法 做 法 与执 法 观念 ， 导
且“ 卧底警 察在执 行任 务期 间虽 是使 用化名 ， 但仍 具有
警务 人员 的身份 和职 务 。所 以卧底侦 查本 质上 仍为公
务员 执行 职务 、 使公 权力 的行 为 ， 受 宪法保 护 的基 行 应
本权 利 的拘束 。也就 是对人 民的 自由与权 利应 给予最 大 限度 的尊重 ”。 第二 ， 卧底 侦查 遵 循 原 则 上 看 。在 侦查 行 为 的 从 具 体实施 过程 中 ， 多 数 国家 通 过 比例 原则 中 的必 要 大 性 原则对 侦查 行 为 的强 制 性 进 行 抑 制 。必 要 性 原 则 “ 其基本 涵义 是要求 国家 机关 在 实现 某 一 职 能 目标 时 如 果必 须对公 民权 利 加 以 限制 的 话 ， 当选 择对 公 民 应 权 利损 害最 小的手 段 ， 即 如果 对 于实 现 某 一 职能 目 也 标， 同时存 在多种 可 以选 择 的手段 ， 些手段 都 能同样 这 地 实 现法定 的 目标 ， 但其 对 公 民 权 利 的损 害 程 度 各不 相同， 那么 ， 国家机 关 就应 当选择 对公 民损 害最 小 的手 段 ”。７ ｌ 现代 法 治 国家 正 是 通 过 比例 性 原 则 来 严 格 限
２１ ０ １年 ｌ ２月 第２ １卷第 ６期
上 海 公 安 高 等专 科 学校 学报
Ｊ ｕｎ ｌ ｆ ｈ ｎ ｈ ｉ ｏｉｅＣ ｌ ｇ ｏ ｒ ａ ｏ ａ ｇ ａ Ｐ ｌ ｏｌ ｅ Ｓ ｃ ｅ
Ｄｅ ． ２ １ ｃ ，０ １
Ｖｏ ． Ｎｏ． １２１ ６
卧 底 侦 查 特 征 Ⅱ 分 析 生
的诉讼行 为 ， 具有独 立 的刑 事诉讼 法意 义 ， 与一 般 的行 政 行 为有着严 格 的 区别 。
由法 院对 强 制措施 进 行 审查 ， 使公 民 由此 受 到有 效 的 法律保 障 。 从 此角 度看 ， 卧底 侦查 行为具 有 强制 侦查 性质 。按 照第三种 标准 ， 卧底 侦查 依靠 秘密 性手 段 ， 相 对人对 侦查 行为并 不 知 情 ， 隐 私 权 、 住 权 、 其 居 通讯 自 由权 等基本权 利 极 易被 侵 犯 ， 属 强 制 侦查 行 为。而 显
、
强制性 ： 卧底 侦 查 的 干 预 性 特 征
对 于卧底 侦 查 的 强 制性 ， 界 有 不 同 的 观点 。这 学 源 于对 卧底 侦查运 行方 式 与强 制侦 查和 任 意侦查 区分 标 准 的不 同理解 。 日本 的判例 及学 说对 强 制侦 查 与任
上述 观点 从特 定角 度看 ， 一定 道理 ， 仍存在 一 有 但
当事人 的个 人权 利 与 法 益 进行 了 限 制 和 侵 害 。 就 内 … 容标 准 而言 ， 当事 人 的个 人 权 利 与法 益 进 行 的 限制 对 和 侵害 主要 包括 三 种 类 型 ： 一 ， 身 体 、 第 对 住居 、 产 、 财 自由等加 以 宪 法 上 令 状 主 义 所 及 程 度 直 接 强 制 之 情
庄 乾 龙
（ 山东工 商 学院 ， 山东 烟 台 ２ ４ ０ ） ６ ０ ５
摘 要 ： 意侦 查与 强制侦 查 的 划分标 准 、 任 卧底侦 查 遵循 的 比例 原 则及 卧底侦 查 的立 法与 实践 都显
示 出卧底侦 查 的强制 性特 点 。 而卧底 侦查人 员身份 的 隐秘 与 卧底侦 查 方式 的非公 开性 决定 了卧底 侦 查