无居民海岛开发利用相关法律问题探析

无居民海岛开发利用相关法律问题探析

[摘要]开发利用无居民海岛作为发展海洋经济一部分，正逐渐引起人们的关注。《海岛保护法》为合理、有序地开发和利用海岛自然资源，保护生态环境提供了法律依据。但由于历史原因，无居民海岛的开发利用在《海岛保护法》出台前处于权属不明、多头管理、无序开发的状态，如何解决历史遗留问题，是各级人民政府必须面对的问题，也是关系到先前已开发利用无居民海岛当事人的切身利益和无居民海岛后续开发利用能否顺利进行现实问题。文章从无居民海岛开发利用的现状出发，对无居民海岛权属的法律依据、历史遗留问题的解决、完善无居民海岛使用权的流转等方面进行探讨，分析目前无居民海岛开发利用中可能存在的问题，提出自己的看法。

[关键词]无居民海岛；开发利用；遗留问题；使用权；流转

自2010年3月1日《中华人民共和国海岛保护法》正式施行起，无居民海岛的开发利用作为发展海洋经济的一部分，一度成为社会的热议的话题。2011年4月12日，国家海洋局公布了我国首批可用于开发利用的176个无居民海岛名录，这些海岛分布在辽宁、山东、江苏、浙江、福建、广东、广西和海南等八个省份。2011年11月11日，我国第一个公开拍卖的无居民海岛——宁波大羊屿岛以2000万元人民币的价格成交。同年的11月8日，浙江余姚的一名商人经过补办手续并重做规划方案，获得了象山县旦门山岛的使用权证书，成为首位法律认可的无人岛岛主。？譹？訛但至目前，无居民海岛的开发利用似乎是闻之有味、看之有色却难以下咽的饽饽，看的和问的多，付诸行动者少之又少。之所以如此，除无居民海岛的开发投资巨大、开发周期长、易受海洋气候的影响外，历史遗留问题的解决及缺乏具体可操作性的法律性规定也是重要的原因。

为了合理开发和有序利用无居民海岛的自然资源，保护生态环境，浙江省人民政府于2013年3月18日制定了《浙江省无居民海岛开发利用管理办法》（以下简称浙江省管理办法），自同年的6月1日起施行，这是全国首个规范无居民海岛开发利用活动的省级人民政府规章。这部地方性规章的制定虽然在一定程度为在浙江省范围内依法开发利用无居民海岛提供了法律保障，但仍然回避了一些十分现实且必须解决的法律问题，例如，如何处理无居民海岛的历史遗留问题等，而且有的条文内容过于理想化，缺乏可操作性，应予完善。

一、对无居民海岛概念的误解

根据我国《海岛保护法》的规定，无居民海岛是指不属于居民户籍管理的住址登记地的海岛。也就是说，无居民海岛上没有法律认可的村庄、街道，也没有门牌号码和邮政编码，不能作为户口的登记地址。正确地理解无居民海岛的含义是十分重要的。无居民海岛不等同于无人岛，也不等同于原生态海岛，不排除人在岛上的一些必要的生产、生活活动。以浙江省舟山市为例，在2011年国家海洋局公布的首批开发利用无居民海岛名录中，舟山市有10个无居民海岛入围，其中有7个海岛进行了不同程度的开发利用，岛上建有房屋、桥墩、码头、电力

铁塔、养殖塘等生产生活设施。？譺？訛但无论是《海岛保护法》还是《浙江省管理办法》，对此类历史遗留问题如何解决并未作出具体规定，似乎无居民海岛都是些天然玉，只要有人愿意花钱买下，便可着手精雕细琢。如此，显然有些理想化。

二、如何处理无居民海岛的历史遗留问题

前已述，无居民海岛不等同于无人岛，一些无居民海岛在《海岛保护法》之前就已被开发利用，只是程度不尽相同。仍以舟山市为例，根据有关资料显示，舟山市现有的370个无居民海岛中，有31.89%的海岛已被开发利用或核发了土地证、林权证等权属证书。在第一批可开发利用的无居民海岛中，也有7个岛进行了不同程度的开发利用。如何保护和处理已开发和已取得土地证、林权证等当事人的合法权益，是无居民海岛的开发利用不可回避的现实问题，也是一个必须解决的法律问题。？譻？訛

（一）关于我国无居民海岛权属的法律规定

要解决无居民海岛开发利用的历史遗留问题，首先应弄清楚我国法律关于无居民海岛的权属规定，也就是谁有权利开发利用或授权他人开发利用无居民海岛。只有弄清楚权利归属的情况下，才能判别在《海岛保护法》实施前无居民海岛开发利用的合法性。

《海岛保护法》颁布前，在我国全国人大及其常委会制定的法律中并无关于无居民海岛所有权归属的明文规定。我国现行宪法即1982年开始实行的宪法第九条将矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源规定为国家所有，由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。无居民海岛属于自然资源，因此，在法律上无居民海岛的所有权的归属应适用宪法第九条的调整范围，即属于国家所有。2003年7月1日起施行的《无居民海岛保护与利用管理规定》是我国最早有关无居民海岛权属的明文规定，但该规定由国家海洋局、民政部、总参谋部联合印发，属于部门规章，法律效力较低。2007年10月1日起施行的《物权法》第四十六条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有，森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”无居民海岛属于海域的组成部分，其归属应适用该条的规定。但无居民海岛既有土地资源，也有森林、山岭、滩涂等资源，因此，在《海岛保护法》颁布之前，在实践中无居海岛很难作为一种独立的资源种类。

1986年7月1日开始实施的《渔业法》规定，在我国的内水、滩涂、领海以及我国管辖的一切其他海域从事养殖等生产活动，必须遵守本法，由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。2004年经修改过的《渔业法》将专属经济区也纳入该法的调整范围。2005年1月1日起施行的《宁波市无居民海岛管理条例》第四条明确规定：“无居民海岛属于国家所有，林地或土地依照法律规定已属于集体所有的除外。”《青岛市无居民海岛管理条例》第五条也规定：“无居民海岛属于国家所有。本条例施行前，无居民海岛上的林地

或者耕地已依法确定属于集体所有的，仍归集体所有。”因此，在《海岛保护法》实施前，国家不是无居民海岛的唯一所有者，并不排除海岛所有权归集体所有及岛上的部分资源使用权归个人享有。正是如此，在《海岛保护法》颁布实施前，甚至在《无居民海岛保护与利用管理规定》出台前，一些无居民海岛的土地、森林、滩涂等自然资源，与有居民海岛上的土地、森林、滩涂一样，被有关部门根据《土地管理法》、《森林法》、《渔业法》等法律法规的规定，确权给有关单位或个人，而且有的已核发了土地使用权证、林权证、养殖证等。（二）如何解决《海岛保护法》实施前已开发利用的无居民海岛的遗留问题

（1）无合法手续而开发利用无居民海岛的遗留问题的处理。在《海岛保护法》实施前，未依当时的法律法规或政策办理过海岛开发利用手续的，毫无疑问属于违法开发，其对海岛的开发投入在法律上是不受保护的，严重的甚至还应受到法律的惩罚。但是，如对海岛的开发利用是有利于海岛的保护并符合海岛开发利用规划的，则可另当别论，可以参照有合法手续开发利用无居民海岛的遗留问题来处理。

（2）经过合法的审批手续而开发利用无居民海岛的遗留问题的处理。前已述，在《海岛保护法》颁布实施前，并无法律对无居民海岛的开发利用事宜作出规定，无居民海岛与有居民海岛一样，受《土地管理法》、《森林法》、《渔业法》等法律法规调整和约束。有关部门依据当时的法律法规的规定，将无居民海岛的土地、森林、滩涂出让或承包给个人或企业，或确定为集体所有，是符合当时的法律规定的，受让人或承包人因此对无居民海岛的开发利用应受到法律的保护。例如，自上世纪80年代以来，宁波沿海的县级人民政府将118个离陆地或者有居民海岛较近的无居民海岛上的2100多公顷林地确认为临近的乡、村民集体所有，并发放了林权证；2003年青岛市黄岛区人民政府也将两个海岛的林地分别确定给临近的村集体所有。？譼？訛

对此类历史遗留问题如何解决，《海岛保护法》和《浙江省管理办法》均未规定。国家海洋局于2011年4月20日印发的《无居民海岛使用申请审批试行办法》（以下简称申请审批试行办法）第四条第（四）项规定：“《海岛保护法》实施前，已经获得批准的无居民海岛使用项目，凡符合海岛保护规划的，由县级（市级）政府补编无居民海岛保护和利用规划，并由国家海洋局或省级海洋主管部门补办无居民海岛使用手续，不再进行论证评审，但需提交无居民海岛使用申请书和无居民海岛开发利用具体方案，补缴无居民海岛使用金差价；不符合海岛保护规划的，不得办理无居民海岛使用手续。”

由此可见，是否符合海岛保护规划，是决定此类无居民海岛可否继续开发利用的关键。但这里面隐含着三个问题：一是《海岛保护法》实施前已获准的无居民海岛使用项目在符合海岛保护规划的情况下，项目使用者愿意继续使用无居民海岛，但不补办相关手续或不补缴无居民海岛使用金差价的情况下该如何处理？二是已获准的项目只使用了无居民海岛的部分资源（如，只持有林权证等），而海岛保护规划要求整体使用的情况下该如何处理？三是项目虽不符合海岛保护规划，但确实按当时的相关规定立项的该如何处理？