现代立法理念论

合法立法理念要求一切立法活动都必须以宪
法为依据, 符合宪法的精神; 立法活动都要有法律
根据, 立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都
应符合法律的规定, 立法机关必须严格按照法律规
范的要求行使职权, 履行职责。
二
在现代社会, 禁止立法主体超越或滥用职权, 六 或不努力行使自己应当行使的职权。同时, 立法主 年
平衡立法理念要求对多元利益进行利益判断 和利益衡量, 进行综合考虑, 以进行利益选择和利 益保护。现代民主社会是一个多元社会, 法治否定 绝对化和极端化的社会资源分配方式和社会管治 模式。在各方妥协的基础之上制定的法律以及建 构起来的法治秩序才会得到各方更大程度的认同、 遵守和维护, 法律的权威才能确立。因此, 在妥协 中才逐步确立了法律的至上性和普遍性, 也只有妥 协, 社会才能以 最少的成本获得 最大的收益。当 然, 平衡立法理念也强调立法的利益倾斜, 如弱者 利益的重点保护、能者利益的优先保护。
按照平衡立法理念, 需要防止维护部门利益倾 向。立法是为社会整体利益服务的, 而不是为哪个 部门制定的。目前我国涉及电信方面的法律法规, 基本上是由前邮电部一家起草; 法官法完全由最高 人民法院起草。立法中的部门保护主义前些年主 要是通过立法要机构、编制和经费, 近年来则是争 审批权、许可权和处罚权。部门利益在立法过程中 的谋私现象有两种表现, 一是公权转化为私利, 一 是行业垄断利益被过分保护。这些都不符合现代
现行法律中。如果一个立法者用自己的臆想来代
替事物的本质, 那末我们就应该责备他极端任性。 同样, 当私人想违反事物的本质任意妄为时, 立法 者也有权利把这种情况看作是极端任性。 3 因此, 立法需要注意可为不可为, 不能有法律万能主义观 念。
按照客观立法理念, 立法要考虑现实状况, 考 虑社会风俗、习惯, 与社会政治、经济、文化条件相 一致。中国古代的商鞅就强调: 圣人之为国也, 观 俗立法则治, 察国事本则宜。不观时俗, 不察国本, 则其法立而民乱, 事剧而功寡。 4 圣人之为国也, 不法古, 不修今, 因世而为之治, 度俗而为之法。故 不察民之情而立 之则不成, 治宜于时而行 之则不 干。 5 荀子认为 礼以顺人心为本 。6 韩非子也主 张 法与时转则治, 治与世宜则有功 。7 我国的 公 务员法 没有规定公务员的财产申报, 就是基于社 会条件不具备。
性、连续性和权威性, 提高立法的质量, 更好地发挥
法律的作用, 都具有重要的意义。
根据合法立法理念, 应逐步建立起科学的法律
冲突解决机制。设立专门的中央监督机构, 加强对
立法的监督; 加强法院对立法的司法审查, 推动违 宪审查机制的建立, 维护法制统一; 加强立法机关
对行政立法的控制, 平衡行政独立性与行政责任。
法 学 研 究 SOCIAL SCIENCES IN NANJING No . 1 Jan. 2006
现代立法理念论
高其才
( 清华大学法学院教授 北京 100084)
摘要: 随着 市场经济体制的建立和发展, 为适应现代 社会的要求, 我国 需要转变立 法理念, 确立人 本立法
理念Biblioteka Baidu客观立法理念、平衡立法理念、合法立法理念、民主 立法理念、科学立 法理念、全球视野 立法理念 等现代
三、平衡立法理念 立法是对有限的社会资源进行制度性的分配, 是对社会资源的第一次分配, 反映了社会的利益倾 向性。利益为适合社会主体生存与发展需要的诸
因素或条件, 利益平衡是法律的理论基础和基本精 神。 平衡 一词, 从语言学的角度审视, 有两种不 同的含义: 其一、指对立的各方面在数量或质量上 相等或相抵; 其二、是指两个或两个以上的力作用 于一个物体上, 各个力互相抵消, 使物体成相对的 静止状态。9 需要指出的是, 在哲学的意义上, 任何 事 物 都 始 终 处 于 平 衡与 不 平 衡 的 矛 盾 统 一 之 中。10 每一利益主体的要求都应 受到足够的关注
五、民主立法理念
立法应当体现广大人民的意志和要求, 确认和
法 学 研 究 SOCIAL SCIENCES IN NANJING No . 1 Jan .2006
保障人民的利益, 我国 立法法 第五条明确规定:
立法应当体现人民的意志, 发扬社会主义民主, 保 障人民通过多种途径参与立法活动。在现代社会,
体应当依照法律行使立法权限, 在法律规定的特定
第 一
级别或层次、特定种类、特定形式、特定内容、特定 期
事项等方面制定法律。立法必须遵守法律效力等
级的规定, 不能违反上位阶的立法。现在这方面需
南 京
要转变观念, 依法立法。如 2002 年教育部制定了 社
校园学生伤害处理办法 , 作为一个部门规章作出 会
同时, 客观立法 理念并不意味 着立法者 是消 极、被动的, 也要求立法者发挥主观能动性, 全面进 行经验总结, 准确 把握规律, 认真考察社 会条件。 正如卢梭所言: 明智的创制者也并不从制定良好 的法律本身着手, 而是要事先考察一下, 他要为之 而立法的那些人民是否适于接受那些法律。 8
法律确认和规范社会行为, 法律也能够引导社 会、设计社会。客观立法理 念要求从立法 主要是 摸着石头过河 , 把成熟的政策上升到法律, 转变 为同时注重立法要有一定的主动性、引导性、前瞻 性, 尽可能地制定一些具有超前性、创新性的法律。
第 一
的市场经济特性。2002 年 11 月 1 日起正式实施的
期 北京市技术市场条例 是在 1994 年通过的 北京
市技术市场管理条例 的基础 上重新制定的, 管
南 京
理 二字的删除就体现了人本立法理念。这一 条
社 例 从深化行政管理体制改革、转变政府职能的角
会 科 学
度出发, 坚持能通过民事手段调整的, 不采取行政 手段; 能通过市场调节的不设行政许可, 能通过市
了在何种情况下, 学生受到伤害学校应当免责的规
科 学
定, 这样的规定显然属于民事基本制度, 不属于教
育部的立法权限。
立法依据法律规定的一定程序进行, 才能保证
立法具有严肃性、权威性和稳定性。立法程序与一
个国家的决策过程的民主、科学有着密切的关系。
完善立法的程序, 对于保证立法的规范化、科学化,
减少或避免立法 的主观随意性, 维护法律 的稳定
立法理念, 确立人本立法理念、客观立法理念、平衡 展。人的社会实践是检验法律的唯一标准。法律
立法理念、合法立法理念、民主立法理念、科学立法 有良法与恶法之分, 检验的标准就是人们的社会实
法 学 研 究 SOCIAL SCIENCES IN NANJING No . 1 Jan .2006
践。2 人本立法理念要求在立法中要树立以人为本
必须是人本的、人文的, 是以活生生的人为最终归
依的。我们需要改变过去的立法中一定程度存在
的 官本 观念、崇扬行政权力而淡化个人权利、重
公法轻私法、忽视私人财产保护的倾向, 由国家本
位立法转向公民本位立法。
二
在人本立法理念下, 应由政府本位立法转向市
六 场本位立法。我们要根据依法行政的要求, 体现职 年 能转变、经济调节、社会管理、市场监管、公共服务
体制、立法机构、立法程序等所有的立法实践、立法 人的需要而产生, 离开了人, 法律既无存在的必要,
活动中。立法理念反映了人们对立法的认识, 是法 也无存在的可能。人是法律的主体。且不说法律
律文化的组成部分。立法理念是指导立法制度设 是人制定的, 就是任何一个具体的法律关系, 人始
计和立法活动的理论基础和主导的价值观。立法 终处于主体地位, 没有人的存在, 任何法律都失去
二
立法理念。
关键词: 现代; 立法; 理念
六
中图分类号: D 90 DF 0 文献标识码: A 文章编号: 1001- 8263( 2006) 01- 0085- 06
年 第
一
理念 是一个具有能反映一类事物每个个体 理念、全球视野立法理念等现代立法理念。现代立 期
或一类现象每种个别现象共性之能力的普遍概念, 具体说它是诸理性认识及其成果的集大成。黑格 尔曾指出, 理念是任 何一门学问 的理性。 1 理 念 实际上就是我们对某种事物的观点、看法和信 念。在很多情况下, 理念和观念都是可以互用的。
想、价值观、信念、意识、理论、理性、理想、理智, 又 保障公民权利。
涵盖了上述思维产品的表现物, 如立法目的、目标、
人本立法理念是人本法律观、民本法律观的重
宗旨、原则、规范、追求等。立法理念通过立法指导 要内容, 是现代法律发展的必然结果, 是人民成为
思想、立法精神、立法原则等予以表现, 体现在立法 国家主人的必然要求。人是法律之本。法律是因
的立法理念, 实 现从管理型立 法向服务型立法 转 变。立法以人为本, 首先要树立法律不是规定人们
义务的工具, 而是人们权利实现的保障, 同时是人
们行使权利的规则的理念。
在人本立法理念下, 一切法律活动, 必须以人 的全面发展和人的根本利益为出发点与归宿。法
律应当体现对人的关怀, 弘扬法律人文主义。法律
立法理念, 需要纠正和克服。
四、合法立法理念
我国 立法法 第三条规定: 立法应当遵循宪
法的基本原则, 以经济建设为中心, 坚持社会主义
道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、
坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论, 坚持
改革开放。 立法法 第四条也规定: 立法应当依
照法定的权限和程序, 从国家整体利益出发, 维护 社会主义法制的统一和尊严。
要求; 立法须考虑现实情况。同时, 立法需要积极 发挥主观能动性, 根据实际情况适当超前立法。
确立客观立法理念, 立法应遵循客观规律, 从
实际出发, 而不是从头脑出发, 主观任意行事。马
克思就明确指出: 立法者应该把自己看作是一个
自然科学家。他不是在发明法律, 而仅仅是在表述 法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的
法理念是伴随现代社会发展和法治建设而形成的, 南
在较大程度上反映了立法发展的普遍规律, 在世界 京
范围内具有一定的共同性。
社
一、人本立法理念
会 科
我国 宪法 明确规定: 中华人民共和国的一 学
任何一项法律的创制都必然受制于一定的立 切权力属于人民。根据我国 立法法 第五条, 立法
法理念。立法理念包含了人们关于立法的认识、思 应当体现人民的意志, 因此立法应以人为本, 突出
场机 制、行业自律调整的, 不采取行政手段解决。
对政府和市场的关系予以比较准确的定位。
二、客观立法理念
我国 立法法 第六条规定: 立法应当从实际
出发, 科学合理地规定公民、法人和其他组织的权
利与义务、国家机关的权力与责任。确立客观立法
理念, 立法应当实事求是、从实际出发, 尊重社会的 客观实际状况; 立法根据客观需要反映客观规律的
法 学 研 究 SOCIAL SCIENCES IN NANJING No . 1 Jan. 2006
和尊重, 立法对每一主体的利益保护 过 与 不及 都不符合现代社会的要求。
平衡立法的前提是利益表达。在现代社会, 人 们主要通过利益集团表达利益诉求。在利益追求 过程中, 当个人的利益表达遇到困难时, 往往希望 借助于集团的力量来使自己的利益得到更充分的 表达。利益集团的产生和发展是利益对人际关系 以及社会秩序产生影响、发挥作用的特性的必然产 物。事实表明, 一个多元主义的利益集团的格局, 正是社会稳定和民主制度的基石。承认现阶段中 国利益群体的多元化, 是制定科学的法律制度的基 础。目前, 我国利益群体的形式由隐变显, 利益需 求和获得途径逐渐多样化和复杂化; 利益冲突的状 态由暗变明、利 益差距和矛盾明 朗化。从组织 程 度、成员稳定性、集团意识、行为方式、作用能力等 方面考虑, 我国目前并不存在严格意义上的、如西 方国家那样规范的利益集团, 但却已经产生和分化 出大量的利益群体和阶层, 利益群体对立法的影响 也日渐突出。11 对此, 在立法时应予以足够重视。
理念对于制定科学而 良善的法律、发挥法律的 作 意义。人是法律的目的。任何一个法律的制定与
用, 从而树立起法律的权威具有积极意义。
实施, 都是为了人。在阶级对立的社会, 法律是统
随着市场经济体制的建立和发展, 为适应现代 治阶级统治人的工具; 在人民当家作主的社会主义
社会的要求, 更好的进行人权保障, 我国需要转变 社会, 法律体现人民的根本利益和促进人的全面发