第1讲 概述

第一讲行政法概述 1分判断

本讲重点内容

1．行政的概念（毛雷尔）。

2．行政法主要有哪些渊源。

一个良好的社会必须是有秩序的社会、自由的社会、公正的社会，也必须是高效的社会。

第一节行政的概念与分类

一、行政的概念

关于“行政”，学术界最具代表性的观点有：

1、扣除说

又称“排除说”、“蒸馏说”、“除外说”，是对行政的一种消极定义，即“行政法不是什么”，认为“行政是指国家立法、司法以外的国家的职能”。这种学说建立在分权思想基础上，但对行政的范围作了形式上的界定，不能说明行政的本质是什么。它存在循环定义的可能性，除外的内容范围难以确定，较为典型的反例是所谓的“元首权行为”以及统治行为。随着现代行政的不断发展，委任立法及行政裁判等现象的大量出现，造成了立法、司法、行政三种职权的交叉、混合，“扣除说”已不够恰当准确了。

2、目的说

它是针对“扣除说”存在的种种问题而提出的积极定义——即行政法是什么，认为行政是“为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行动”，认为行政法在于“积极实现国家目的”。但这种试图从正面给行政下定义的观点仍存在诸多不足，并不能从本质上与立法、司法相区别。

3、组织管理说

认为，“行政是指国家行政机关对国家与公共事务的决策、组织、管理和控制”。与此相似的观点还有“政务管理说”、“国家事务管理说”。但其缺陷亦很明显，不能本质区别立法、司法与行政的职能，因为立法与司法也可表现为决策、组织、管理与控制。

现在，因为积极定义存在致命的缺陷，新近在大陆法系占据主流地位的定义方法是采用消极定义说，并辅之以对行政基本特征的描述。德国著名行政法学家毛雷尔对行政法的特征进行了比较到位的归纳：

（1）行政是社会塑造活动——行政服务于共同体中的人。行政所处理的不是自己的事务，而是社会事务，行政以不特定的社会公众为对象，为公众提供服务。

（2）行政的出发点是公共利益。公共利益是行政法上的核心概念，是行政法适用、解释和权衡的普遍原则。行政因公共利益而获得特权——行政主体的优越权，公共利益可以为行政权的介入提供正当化根据。但公共利益没有一个特定、明确的内涵，需要在具体事项上逐步形成多数人与少数人之间的共识与妥协，以形成具体环境中的公共利益。

（3）行政主要是积极的、针对将来的塑造活动，区别于司法活动；行政在法律的界限内，可以根据自发的独立判断进行相应的活动，如道路建设、设施维护、发展教科文卫事业等；

（4）行政是为处理事件而采取具体措施或者执行特定的计划的活动，有别于立法活动。越是基层的行政，其执行层面的比重就越大。

但由于用于描述特征的语言本身就具有模糊性和抽象性，如“公共利益”便是一个不确定的概念。与理论的探讨相比，实践的判断更具有挑战性。为识别行政，法国甚至成立了专门的权限争议法庭，对何为行政进行“鉴别”。

我国学者在总结上述观点之后认为，“行政”是指为实现国家的目的，运用制定政策、法规、规章，组织实施管理、命令、监督、制裁等方式执行国家法律和权力机关意志的活动。

需要强调的是，行政是一个动态的概念。（翁岳生）“行政只能加以描述，而无法予以定义”。由“国家行政”逐步转化为“行政国家”，行政的方式不再完全是权力行政，非权力行政蓬勃发展，对行政的认识必须与时俱进。行政审判实践也做出了积极的回应：“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”的判决充分体现了这一点。

二、行政的本质

（一）一般行政与公共行政

公共行政，是指国家行政机关和法律、法规授权组织依法行使职权，对特定范围内的社会事务进行管理的活动。

公共行政与一般行政有以下几点区别（区别都是相对的）：

1、主体不同。公共行政的主体是国家机关和法律、法规授权的组织，而一般行政的主体则是企事业单位和个人。

2、性质不同。公共行政是一种国家职能活动，具有鲜明的公共性质，或者说公共行政具有国家的属性。而一般行政的组织与管理活动则只具有局部或个别的非公共性质。

3、目的不同。公共行政的目的在于实现公共利益。一般行政则是为了团体自身的利益。

4、手段不同。行政主体可以采用许多一般的组织管理活动所不具有的手段，而一般行政则对外不具有这些手段，任何一方都不具有超越于他方的特权。

5、职能范围不同。公共行政可以产生两重关系：内部行政关系与外部行政关系。一般行政仅限于企事业单位内部的自治性、自律性的管理，是平等关系或合同关系，但劳动关系是例外。

6、法律救济的途径不同。公共行政所引发的争议，可以通过行政复议、行政诉讼等途径予以解决；而一般行政所引发的争议，则通过协商、调解、仲裁和民事诉讼等途径解决。

从我国实际来看，目前主要是从形式上来区分公共行政与一般行政，但是如果我们从实质意义上进行分析，就会看出许多问题：Ａ行政性公司；Ｂ行业协会；Ｃ事业单位；Ｄ更不用说党委机关、人大组织、政协组织。

（二）宪政意义上的公共行政

所谓宪政意义上的公共行政，是指近代意义的宪法产生，确定民主政治以后的公共行政。宪政为行政法的产生提供了背景和基础。宪政意义上的公共行政具有以下特征：

1、宪政意味着国家机关的职能分工。

根据体现宪政思想的“权力分立”的理论，国家权力可以分成三种：立法权、行政权和司法权，分别由不同的机关行使。国家机关的职能分工使国家机关之间有了分别，公共行政作为一种由行政机关这个特定的主体从事的活动从国家活动中分离出来，从而为行政法的产生提供了可能。

2、宪政意义上的公共行政具有从属性质。

所谓宪政制度即民主政治。在民主政治下，从国家职能中分化出来的公共行政是从属性的：行政机关从属于权力机关，行政活动从属于法律。公共行政的从属性，为行政法的产生提供了可能和基础。

（三）行政法上的行政

1、实质意义的行政与形式意义的行政

实质意义的行政是从国家职能的角度，根据国家活动的性质，不管主体是谁，只要是国家公共事务的管理行为，都是行政。

形式意义上的行政是以行使国家职能的机关为标准来区别国家职能，并确定公共行政的范围。也即形式意义上的行政——行政部门的行政管理活动。

行政法上的行政以形式意义上的行政为主体，以实质意义上的行政为补充。

2、国家公共行政与非国家公共行政

行政虽然主要是指国家行政，但也包括非国家行政。即国家行政属于公共行政，但公共行政并不限于国家行政，还包括其他非国家的公共组织的行政。如公共企事业单位（国有企业、公立学校、研究院所等）的行政以及公共社团（注册会计师协会、律师协会）的行政。

综上所述，行政法上所说的行政是一个复杂的问题，可以作如下概括：

第一，行政法上的行政是指公共行政，与国家以外的其他社会组织的活动相对，公共行政受特殊的法律规则支配；

第二，行政法上的行政是指特定历史阶段的公共行政。宪政基础赋予了公共行政以特定的涵义，只有赋有宪政特征的行政才使行政法的产生成为可能。

第三，行政法上的行政主要是指行政机关的组织管理活动，即形式意义的行政，但由于现代社会的复杂性，某些实质意义的行政也受行政法规则支配。

第四，由于现代行政的复杂性，行政法并不以国家公共行政为限，行政机关以外的公共组织所为的公共行政活动也在行政法的的调整范围之内。

第五，国家元首的权力行为因其高度的政治性，通常属宪法学所讨论的范围。国家行为因其高度的政治性，不宜由法院来判断其恰当与否，排斥于行政诉讼的受案范围之外。

三、行政的分类

1、以行政目的为标准，分为积极行政与消极行政

积极行政，积极主动地实施管理活动，如环境保护、规划设计、城区改造、古物保护是积极行政。积极行政也是需要有法律规范的，以规范行政的权限、程序、目的、方式等等。

消极行政是一种被动的行政，是指作为管理者的行政机关尽量控制自己的积极判断，尽可能少地实施具体行政，例如警察行政就属于消极行政。再如对违法行为的制裁。例如：交警的罚款，属于消极行政。

2、以行政性质为标准，分为规制行政（秩序行政、干涉行政、干预行政）与给付行政

规制行政：以限制规范行政相对人的权利和自由的方式来达成行政目的行政活动，是最为传统、最为典型的行政类型。

给付行政：以给予公民、法人利益和便利的方式来实现行政目的。

3、以行政方式为标准，分为权力行政与非权力行政

权力行政是通过有强制性的支配力量达成行政任务的实现。在多数情况下，行政机关的行政活动属于权力行政。

非权力行政是通过建议、指导、合同、规划等方式实现行政任务的权力行为方式。非权力行政的扩张是现代行政的一个发展趋势。

4、以行政机关与相对方的关系为标准，分为负担行政与授益行政

负担行政是指剥夺、限制公民、法人等人身、财产权益的行政，它给相对人设定了义务和负担，从而影响了相对人的权益。

授益行政是指给予相对人某种权益的行政，如提供社会补助金、实施许可、减免税金、建设道路等。

5、以其表现形式，分为内部行政和外部行政

我国行政诉讼法第12条规定：内部行政行为等不可诉。内部行政与外部行政各自的主体、范围、规范、行为、手段、效果、责任上必须统一，必须坚持交错无效原则。

6、根据行政机关享有和行使权力的自由度，可以划分为羁束行政与裁量行政。

羁束行政是指行政主体的行为被法律规范限定在极小的范围之内，行政行为的要件、行使方式及效果等法律予以具体详尽的规定。裁量行为往往被误称为“自由裁量权”，但其实不存在真正的绝对意义上的“自由裁量”。

此外，根据行政机关有关行为的方式，划分为作为行政与不作为行政；还可划分为公权力行政与私权保护行政；及根据行政的内容划分为治安行政、人事行政、工商行政等，这种分类仅是一种外部识别，意义不大。

第二节行政法概述

一、行政法是一门什么样的课程?

在一定程度上可以说，行政法的作用是在于实现国家行政管理的法制化。法制化的目的就是确立一定的规则，使得国家行政管理有规则可循。

1、行政法与民法、刑法相并立，是法学三大块内容之一。

２、行政法是一门研究如何规范行政权力的学科。

行政权、司法权、立法权三种国家权力及其相互制衡中，行政权的定位与自我约束、司法权对与行政权的制衡是行政法的内容。在我国，还有许多权力目前而言是难以规范的：如党的权力、学校的权力、垄断性大公司的权力。

3、行政法是国内法。

二、行政法学的发展史

英历史学家科林伍德：一切历史都是思想史。

任何权力都必须受到制约，甚至于人民的主权。阿克顿勋爵说，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”；孟德斯鸠说，“一切权力都容易滥用，这是一条万古不易的经验”；美联邦党人说，“人类和政府都不是天使”。可以说，现代行政法学的发展史实际上就是国家宪政制度发展的历史，国家宪政制度发展是行政法发展的前提。

现代意义的行政法学，起源于法国。另一个典范是德国行政法，起源于法国行政法。奥托·迈耶是德国现代行政法学的奠基人。他所创立的“法律支配”也称“依法律行政”和它两项内容，即“法律优先原则”和“法律保留原则”，以及“具体行政行为”、“特别权力关系”、“公法上的权利”等概念，是描述现代行政法的核心概念。德国行政法也影响了别国（如法国和日本）的行政法学。直到新中国成立以前，直接对中国行政法影响最大的都是日本行政法。

三、新中国行政法的历程

80年代以后，行政法律制度有了飞速的发展，初步建立起了行政法体系的基本框架。

（1）1982年民诉法规定行政诉讼可以被法院受理，但是要有特别法的规定。

（2）1986年的《治安管理处罚条例》（现已上升为法）进一步扩大了行政诉讼的受案范围。

（3）1987年1月4日，最高人民法院发出了《建立行政审判庭的通知》。

（4）1989年4月4日，《行政诉讼法》，确立一个完整的制度，确立行政庭及其受案范围。

（5）1989年11月9日，《行政复议条例》，1999年4月29日变成《行政复议法》。

（6）1993年八届人大第一次会议通过的政府报告中提出“依法行政”的口号，各级政府都要依法行政，严格依法办事。一切公职人员都要带头学法懂法，做执法守法的模范。

（7）1994年通过《国家赔偿法》，1995年1月1日实施，包括行政赔偿和司法赔偿。2010年4月29日，全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《赔偿法》修改决定，自2010年12月1日起施行。

（8）1995年通过《行政处罚法》，1996年10月1日开始实施，确定了处罚法定原则和关于人身罚的法律保留原则。

（9）1999年修宪，确定：实行依法治国，建设社会主义法治国家。

（10）2000年7月1日实施《立法法》。法律保留原则的适用范围得到了拓宽。

（11）2003年的《行政许可法》（学习的重点）。

（12）《治安管理处罚法》，2006年3月1日起施行。

（13）《行政强制法》，2011年6月30日由十一届全国人大常委会第21次会议通过，于2012年1月1日起施行。

四、历史的眼光看中国行政法的发展

1、发展阶段：从国家主导一切到建设法治的开始

２、行政法重新起步的原因

（1）民主与法制意识的觉醒

（2）经济体制改革，从国家包揽一切的计划经济到商品经济的发展，需要规则的制定：

（3）行政纠纷增多，需要解决的办法。

３、中国行政法的总体发展趋势

从行政国家（全能政府）→有限政府；从责任政府→参与政府；从形式法治→实质法治；从管理、强制→服务、指导、合作；从偏重司法审查→司法审查与行政程序并重。

五、行政法的概念和特点

目前，在我国主要的、较有影响的主要是管理论、控权论与平衡论。

行政法的含义：1、行政法的核心是对行政权力的控制，即行政法是规范和控制行政权力的法律制度。2、行政法是规范承担行政权力的组织、行政权力的活动，以及对权力行使的后果进行补救的法律。3、行政法的目的在于实现依法行政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序。

行政法的特点：1、行政法成文化，且数量居各部门法之首，却难以法典化。2、实体法与程序法没有明确的界分，行政法主要是程序法。3、行政法集实体与程序于一身，行政诉讼与行政法规范之间联系紧密，不可分割。

六、行政法的渊源（Sources of Law）

1、宪法；

2、法律；

3、行政法规；

4、地方性法规和自治条例、单行条例

（1）地方性法规：

A省级人大及其常委会在不同宪法、法律和行政法规相抵触的情况下制定的规范性文件。

B根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》的规定，省、自治区人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市、经济特区市的人大及其常委会也有权制定地方性法规。省级人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在4个月内予以批准。三者可以合称为“较大的市”（立法法第六十三条），目前共50个，省会城市27个，经济特区城市5个，国务院批准的其他城市18个。

（2）自治条例、单行条例：民族自治地方的人民代表大会（省市县三级）依照法定权限，结合当地民族的政治、经济和文化特点所制定的规范性文件。自治条例是全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件；单行条例是调整某个方面事务的单项规范性文件。省级报全国人大常委会批准后生效；市县级报省级人大常委会批准后生效。

5、行政规章：部门规章，地方规章

（1）部门规章：国务院各部委和具有行政管理职能的直属机构、中国人民银行、审计署根据法律、行政法规以及国务院的决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规范性文件。

（2）地方政府规章，指A省级人民政府及B其所在市，国务院批准的较大的市和经全国人大特别授权的经济特区市政府根据法律、行政法规和地方性法规制定的规范性文件。

6、规章以下的规范性文件——行政规定

“若干解释”第六十二条人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。

人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

7、国际条约和协定

8、法律解释

在法律适用过程中，有权机关对法律的有关概念、界限以及如何具体运用所作的解释，包括立法解释、行政解释、司法解释、地方解释等。

前8种是《立法法》的规定的行政法的成文法源。

9、非正式渊源---不成文法源：（1）判例；（2）行政惯例；（3）法律的一般原则；（4）学说；（5）道德；（6）政策；（7）比较法。

七、本章小结

对公共行政界定的传统观点，因其内涵的局限性，已不能适应实践的要求。随着时代的发展，公共行政的概念已扩展到国家行政机关和其他公共机构除运用创制法律和司法裁判以外手段的一切管理公共事务的活动。

对行政法的概念，学术界向来莫衷一是。行政法是调整以公共行政为核心所形成的各种社会关系，设定、规范和控制行政权，确认、扩展和保障个人、组织在公共行政中的权益的法律规范之总称。

行政法是依法治国中的重要手段和重心所在。

题外话

任何法治都不是完美的法治，在司法与政治的关联这一领域，我们必须区分哪些是法治问题，哪些是政治问题，哪些又是制度本身无法解决的问题。法治的实质，在于节制公权，保障民权，而不是与政治一分为二。“评价法治的标准从来不是完美，不是没有阴影和错误，远离卑下和怯懦，消灭权谋和猥琐，而是就整体而言，在特定的历史时空中，它是否合乎情理地没有更好的替代。任何法治都不可能是一块玲珑剔透、洁白无瑕的羊脂玉雕，而可能如同龙门石窟的卢舍那佛，尽管水迹、霉斑、风蚀，甚或有残缺，但在它面前，仍令人肃然起敬。”

当然，平等、公正、自由、民主、普遍幸福是普世价值。