禁止知识产权滥用的若干基本问题研究

内容摘要：【摘要】知识产权滥用的本质是知识产权的行使违反了权利设置的目的。任何权利规则都存在“言不尽意”的危险,导致任何权利的行使都可能出现“徒具其形,背离其神”的形神分离现象,知识产权也不例外。评价禁止知识产权滥用的必要性,应考察知识产权行使与权利目的相背离的风险机率,而不是单纯考量权利人的市场支配力,后者只是判断垄断的要件。禁止滥用制度的功能决定了知识产权滥用的判断标准不可能预先极度明晰。

【关键词】权利滥用知识产权权利目的垄断

随着中国知识产权法学研究的逐步深入, 禁止知识产权滥用成为学界日渐关注的话题。从单一的“权利保护研究”到“权利保护与禁止滥用并重”,体现了理论探索不断完善的过程。禁止权利滥用是权利制度的组成部分, 是权利中的问题, 而非权利外的问题,它和权利保护制度共同确定着权利的边界。如同所有的学术讨论一样, 基本理论范畴的界定与辨析是对话的前提,否则就不存在真正的讨论。当前, 对禁止知识产权滥用的基本概念与功能还缺乏认真细致的梳理, 致使出现了两种极端: 一是“知识产权滥用”的概念本身被“滥用”,这是禁止权利滥用原则固有的危险。台湾学者林诚二在《论诚实信用原则与权利滥用之机能》一文中早已指出:“但此一法理, 如同诚信原则之法理以及一般法律条款,易被滥用,且具有侵害法安定性之危险。”[1]另一种极端则是轻率地否定禁止知识产权滥用的意义, 认为大多数知识产权类型基本上不存在滥用的可能性。鉴于此,先行研究禁止知识产权滥用的概念、功能等基本问题绝非多余。

一、知识产权滥用的含义

知识产权滥用是权利滥用的一种类型, 禁止权利滥用是一个可追溯至罗马法的古老的民法原则。何谓权利滥用,民法理论中主要有下述不同的界定:

1. 故意损害说。此说认为“以故意损害他人为目的而行使权利”即滥用权利, 如《德国民法典》第226 条规定: “权利的行使不得专以损害他人为目的”。

2. 越界说。此说认为“权利之行使,必有一定界限, 超过正当之界限而行使权利,即为权利之滥用。”[2]

3. 违反目的说。此说认为,权利的行使违背权利设置的目的即权利之滥用。例如1922 年苏俄民法典规定,“民事权利以不违反社会经济目的而行使者,受法律保护。”

对法律概念的评价不能脱离概念的功能,最能反映概念功能的表述是最优的。禁止权利滥用是诚实信用原则派生出来的规则,是诚信原则对权利行使的约束。“诚信原则适用于一切权利之行使及义务之履行。因而衍生若干常见引用之原则, 如权利禁止滥用之原则, 义务须符本旨之原则等。”[3]诚信原则的主要功能在于弥补成文法的预见力之不足, 在立法存在不足时赋予司法者一定的自由裁量权, 由诚信原则派生出来的具体制度, 也旨在各具体领域发挥着弹性的调整功能。最明显的例子当属反不正当竞争, 不正当竞争的定义中总是包含了“违反诚实商业习惯”、“违反诚实信用原则”、“违反善良风俗”之类的弹性条件, 因为反不正当竞争制度的功能正在于弥补设权规则的预见力之不足。

同理,禁止权利滥用也是为了弥补权利设计制度的不足。任何权利的设定均有一定的社会目的,希望权利的行使与权利的保护导向法律追求的良性结果。但是,纯粹的社会目的不足以引导行为, 它必须外化为具体的权利规则。法律对权利的描述,总是通过一定的外观要件的限定,而将立法目的隐含于其后。无论立法的描述多么周详,仍然可能出现“言不尽意”, 使一些行为虽然在表象上符合权利行使的特征,却与权利设置的目的根本不符。权利滥用的一个经典例子, 就是为遮挡邻居的阳光而在自己的屋顶树一个无用的烟囱。这种行为在外观上符合所有权行

使的条件,却违反了物权制度的社会目的。基于上述分析,“违反目的说”最准确地描述了权利滥用的本质。“故意损害说”失之狭隘,“专以损害他人为目的”只是违反权利设置目的的一种情形而已, 胡长清先生批评德国民法典对权利滥用之界定时指出:“此种规定, 实不无后时之嫌,何则,盖就本条反面解释, 如行使权利而非以损害他人为目的,纵对于他人加以损害,亦非法律之应禁止故也。”[4]后来颁布的德国《基本法》第14 条第2款规定:“所有权负有义务。行使所有权应同时服务于公共利益。”此处的所有权泛指一切具有财产价值的私权。[5]这一条款也成为禁止权利滥用的依据, 实质上使权利滥用的含义拓展为“以违反公共利益的方式行使权利”,接近“违反目的说”。“越界说”与“违反目的说”并无实质冲突,“越界说”所谓的“正当界限”也是指权利的目的,有的学说将“越界说”与“违反目的说”合并, 认为“禁止滥用原则的含义是, 行使民事权利不得背离权利应有的社会目的, 也不得超越权利应有的界限。”[6]“越界说”的不足在于,容易使人把“正当界限”误解为权利的范围, 分不清其为权利的外观要件, 还是权利的实质目的, 如果“界限”是指权利的外观要件, 越出界限就是“无权”,而非权利滥用。因此,“违反目的说”更清晰地揭示了权利滥用的实质,不易引起分歧。

知识产权滥用是以违反权利设置目的的方式行使知识产权、损害他人正当利益或社会公共利益的行为。任何权利规则都存在“言不尽意”的危险,导致任何权利的行使都可能出现“徒具其形, 背离其神”的形神分离现象, 知识产权也不例外。因此,知识产权滥用乃是基于人的认识能力有限、立法预见力不足这一普遍事实产生的必然结果,只要人们还通过设定外观要件的立法技术来保护权利,就会存在权利滥用, 知识产权滥用不是一个特殊问题,也不是一个新问题。

二、禁止知识产权滥用的功能价值

通过上述分析, 我们可以得出一个评价禁止知识产权滥用之功能价值的标准: 禁止知识产权滥用的实践意义有多大, 取决于知识产权行使领域中“形神分离”的发生率,即知识产权行使偏离权利设置目的的发生率。以下因素决定了此种偏离风险的发生率:

(一)知识产权对象的待解释性

知识产权的对象是符号性表达, 它的范围不象物那样具有自然的物理边界。在物权法中, 物是否存在、物的边界是无须争论的,可以凭借感官直接确证。而在知识产权法中, 何谓作品、发明、商标都需要解释, 在解释的过程中又引入思想/表达、技术特征、独创性、创造性、显著性、商品类似、商标近似等系列概念, 这些概念本身又是待解释的。权利对象的待解释性降低了权利内容的明晰度,为权利行使偏离权利目的提供了更大的机会。例如我国实践中某些商标权人使用具有固定含义的符号作为商标,而后把商标权扩张为符号权, 恶意阻碍他人使用该符号的原有含义, 以商标权之形, 行符号垄断之实。此时,符号本身并非商标权的对象(因此“商标的合理使用”之谓有逻辑错误), 但由于商标与单纯的符号在形式构成上是相同的, 商标权人可以借助主张商标权的外形干扰他人的正常商业活动。这种权利滥用行为之所以盛行,与执法机关分不清“单纯的符号使用”与“商标使用”有很大的关系。[7]

知识产权对象的待解释性, 使人们分辨权利行使的正当性时遭遇更大的认知难度, 也就为权利行使偏离权利目的提供了更大的机会。

(二)创造性智力成果的可替代程度

权利滥用的可能性及其后果, 在一定程度上取决于权利人与其他主体之间的力量对比, 权利人的力量越弱,其权利行使对他人或社会整体的影响越小, 对权利目的之实现的影响也越小。创造不同于一般的劳动,创造是异质的, 创造性智力成果总是包含了不同程度的独特性、不可替代性。与物相比, 创造性智力成果的可替代程度更低, 因此知识产权人拥有的力量较大, 权利滥用的几率也随之增大。有观点认为, 知识产权法只保护表达, 使反映同一思想的产品具有很多的可选性, 因此不存在滥用的可能性。实际上,任何知识都是表达,知识即描述,创造