浅论公平责任

浅论公平责任

张磊1

内容摘要：对于公平责任的性质、地位及其适用，我国民法学界一直存在很大的争议。公平责任又称衡平责任，是我国《侵权责任法》的规则原则之一，与过错责任原则、无过错责任原则共同构成了侵权责任规则原则体系。由于其赋予法官较大的自由裁量权，所以在适用上应当满足一定的条件，防止司法权的滥用。

关键词：归责原则；公平；责任

我国《侵权责任法》第24条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。有些学者认为，此条规范是我国公平责任的立法渊源，而有些学者则质疑公平责任不能成为一种独立的法律责任。就此问题，我国民法学界一直以来存在争议。

公平责任，又称衡平责任，最早出现于普鲁士、奥地利和瑞士的法律中。在这些法律中规定对于儿童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑，可以构成责任的充分理由。2在1797年《普鲁士普通法》的草案审议会上，与会者有人提出：“患精神病的富翁伤害穷汉的身体，若使穷汉自认晦气，忍受损害，实属不当。”3其后的立法采纳了这种主张，在第41至44条规定了基于公平或衡平的特别考虑，可以要求未成年人和精神病人承担一定的责任。在1811年的《奥地利民法典》中也有类似的规定。虽然这样的规范在当时已经突破了近代民法中自己责任的原则，然而也仅能在法条有规定的特殊情况下才能适用公平责任。1912年的《瑞士债法典》第43条第1款规定，在确定赔偿的性质和范围时，法官必须考虑案件的情节以及加害人过错的严重程度。由此确立了公平责任作为一般归责原则的地位。然而在德国民法典的起草过程中，公平责任被一些学者指责为“在法律上的模糊性达到了使人不能忍受的程度”4，最终未能写进法典。而在我国，对于公平责任是否为独立的责任，同样意见不一。

一、公平责任的性质

1张磊（1990- ），男，汉族，华东政法大学2009级本科生。

2郭明瑞：《民事责任论》，122页，中国社会科学出版社，北京，1991。

3六甲一：《私法上交易自由的发现及其限制》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），126页，台北，五南图书出版公司，1984。

4德国民法典草案[M] . 第2 稿第752 条。

在研究公平责任能否成为一种独立的规则原则之前，首先必须明确公平责任的性质。在理论上，对于公平责任是否是法律责任，一直受到学者们的质疑。否定说认为，公平责任只是基于道义上的补偿，而不是一种法律责任。是“根据某些人的某种善良的道德情感，或曰‘公平’的愿望来确定由谁来吞食着损失的苦果。”1而肯定说责任为，公平责任是法律责任而非道德责任。2笔者认为，虽然公平责任包含了某些道德规范的要素，然而其在性质上仍然应当是法律责任。首先，从表现形式上来看，道德没有特定的表现形式，一般存在于人们的社会意识之中，并通过人们的言论和行为表现出来。而公平责任作为法律的条文、判决的依据，是国家意志的体现，均有明确的内容。3其次，在实施方式上，道德责任和法律责任也有着显著的区别。一般情况下，如果行为人只是违反了道德规范而没有违反法律的规定，那么其承担道德责任的方式主要靠社会舆论和内心信念等非强制性手段。而一旦法院判定行为人负公平责任，那么受害人则可以请求强制执行。显然这种责任是一国家强制力为后盾保障实施的，并非道德责任具有任意性。

二、公平责任的地位

明确了公平责任为法律责任的性质，接下来的一个问题就是公平责任在侵权行为规则体系中的地位。在我国民事司法实践中，公平责任原则在两种意义上使用：一是指在处理损害赔偿案件时。根据具体情况公平合理地确定赔偿数额；二是指当事人对于损害的发生都不应承担民事责任时依据公平原则由当事人分担责任。4前者是关于责任范围大小的问题，后者则是关于责任成立与否的问题。本文讨论的是指后一种情况。

关于公平责任原则的地位，主要有两种不同的观点：第一种观点认为，公平责任不是一种独立的责任，而只是赔偿标准。这种观点认为：“在相当的历史时期内，侵权行为法的规则原则将是二元制，即过失责任原则和无过失责任原则并存。”5第二种观点则认为，公平责是一种独立的民事责任，侵权行为的规则原则应当是过错责任、无过错责任和公平责任原则。笔者赞同第二种观点。

归责原则，是指关于侵权责任归责的基本规则。从19世纪以来，过错责任就已经成为侵权责任法的基本规则原则。6无过错即无责任长时间成为近代民法

1王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，173、210页，杭州，浙江人民出版社，1987。

2王利明：《侵权责任法研究》（上卷），269页，北京，中国人民大学出版社，2010。

3参见徐永康：《法理学导论》，126页，北京，北京大学出版社，2006。

4王利明：《中国民法案例与学理研究（侵权行为篇、亲属继承篇）》（第二版），81页，北京，法律出版社，2003。

5米健：“现代侵权行为法的规则原则探究”，载《法学研究》1985年第5期，30、31页。

6王利明：《侵权责任法研究》（上卷），203页，北京，中国人民大学出版社，2010。

的一项基本理念。现代社会中，公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量的受害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理，发生动摇。1从而产生了无过失责任，德国法则称之为危险责任，英美法上称为严格责任。虽然提法各有不同，但是无过失责任依据的基本思想在于“不幸损害”的合理分配，乃基于分配正义的理念。2然而，此种合理分配的理由，或者说基础，在于特定的企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险的来源。3此乃区别于公平责任之关键。从上不难看出，侵权责任规则原则历经过错责任和无过错责任，在行为人和受害人对损害发生都没有过错的情况下，也没有特定人制造出危险的来源时，发展出第三种规则原则，即公平责任原则。

此外，我国《民法通则》也已经确认了公平责任原则。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循公平原则。此条规定的以立法的形式确立了公平原则为我国民法的一项基本原则。第132条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。公平原则是法律基本精神的体现，是法律追求社会各方利益的平衡、和谐从而维持个体和总体的利益。公平责任正是以此原则作为归责的价值判断标准，一项具体的法律制度设计。

三、公平原则的适用

澄清公平责任原则的性质及其地位，公平责任的适用则对我国民事司法实践有着非常重要的现实意义，这也涉及对《侵权责任法》第24条理解。对此存在三种不同的看法：一是一般条款说。此种观点认为，该条并没有限制其使用范围，尤其是其与过错推定责任和严格责任不同，并没有使用“法律规定”的表述，所以也应当认为其属于一般条款，可以普遍适用于各类情况。二是规则原则说。此种观点认为，该条实际上是对公平责任的规则原则的一般规定。虽然该条没有设置于第7条之后，但并不影响其作为规则原则的地位。三是责任构成要件说。此种观点认为，该条规定并不是关于一般条款的规定，而只是对侵权责任法中所涉及的使用公平责任的构成要件的规定。4

笔者认为，基于公平责任作为独立规则原则的地位，以及其弥补过错责任僵硬性，平衡当事人各方利益的作用，应当承认公平责任作为一般条款具有反复适用性。然而“公平”这一概念本身就具有相当的模糊性，在实践操作上容易给予

1梁慧星：《民法总论》（第三版），5页，北京，法律出版社，2007。

2王泽鉴：《侵权行为》，15页，北京，北京大学出版社2009。

3同上

4王利明：《侵权责任法研究》（上卷），281页，北京，中国人民大学出版社，2010。