预期违约制度研究

目录
摘要 (1)
引言 (3)
一、英美法系预期违约制度概述 (3)
（一）预期违约制度的确立与发展 (3)
（二）预期违约制度的价值................................. ... ... .4 二、预期违约制度分类研究 (5)
（一）明示预期违约 (5)
（二）默示预期违约 (6)
三、我国合同法中预期违约制度的相关规定及评述 (7)
（一）我国合同立法关于预期违约的规定................. ... . . (7)
（二）对我国合同法中预期违约规定的评析..................... .. (8)
四、对我国合同法中预期违约制度的完善建议 (11)
结束语 (12)
参考文献 (13)
致谢 (14)
摘要
预期违约制度是英美法系合同法上的特有制度。

该制度的创立对及时解决合同纠纷，促进交易的安全性、效益性具有重要意义。

我国二十世纪九十年代在制定统一的合同法时引进了预期违约制度，及时有效地保护了债权人的合法权益，从立法角度上说，取得了十分良好的成效。

然而我国合同法在大胆地吸收英美法系预期违约制度的同时，考虑到我国一贯承袭大陆法系的立法传统，为保证立法体系的协调性，又对该制度作了一些变通，而这一变通设计使我国合同法的预期违约制度存在着明显的缺陷，笔者就此指出其不足之处，并提出完善我国合同法中预期违约制度的建设性意见，以及时有效地保护债权人的利益，促进交易安全。

关键字：明示预期违约,默示预期违约,缺陷，完善建议
ABSTRACT
Anticipatory breach of contract system is a unique system of common law contract law. The founder of the system in a timely manner to resolve contract disputes, and promote the security of the transaction, benefits of great significance. China in the 1990s to develop a unified contract law introduced a system of anticipatory breach of contract, timely and effective manner to protect the legitimate rights and interests of the creditors, from the legislative point of view, and achieved very good results. China's contract law, however, while boldly absorb the common law anticipatory breach of contract system, consider that our country has always inherited a civil law legal tradition, in order to ensure the coordination of the legislative system, but also made some modifications to the regime, and the modifications there are obvious flaws to the design Anticipatory Breach of contract Law of China, the author in this regard that its inadequacies, and a complete set of contract Law in China Anticipated in the constructive comments of the breach of contract system, as well as to effectively protect the interests of creditors, promotion of transaction security.
Key Words:Express anticipatory breach of contract, Implied expected default , Problem, Perfection of contract law
预期违约制度研究
引言
预期违约，又称先期违约，是英美合同法上的独有制度，指在合同有效成立后履行期届至前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同时违约责任的承担。

该制度是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。

预期违约制度充分体现了合同法之诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。

预期违约救济措施不仅可以有效地减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时地解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。

可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

预期违约制度是合同法上违约制度的重要组成部分，不仅英美法系国家的法律对其作出了规定，而且《1980年联合国国际货物销售合同公约》对其也作出了规定。

新颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)也在继承大陆法基本框架和体系的同时，吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度。

然而，我国《合同法》虽然对预期违约制度作出了规定，但它和英美法中的预期违约制度相比，却存在着严重的缺陷和不足。

笔者拟就此谈谈自己的看法。

一、英美法系预期违约制度概述
（一）预期违约制度的确立与发展
在英美法系中，合同义务，指的是合同的履行期届满后债务人之义务，所以从传统合同法理论来看，违约是指债务人对合同义务的违反。

在合同履行期届满之前，债务人不负有实际完全履行合同的义务，所以谈不上什么违约责任。

但随着社会的进步，经济的发展，在合同交易中出现了这样一种问题：在合同履行期尚未届满时，债务人就明确表示或以实际行动表明自己将不履行合同义务，这种情况下债权人该怎么办？是直接起诉追究对方的违约责任？还是等合同履行期届满后再做处理？依传统的合同法理论，债权人只有等待履行期届满后才可寻求法律救济，要求对方承担违约责任，但这种主张权利的方式会给守约方造成更大的损失和浪费，而且会把合同履行的风险不合理地转嫁给守约方，这对债权人显
然是极不公平的，也有违合同法上的经济合理原则。

那么，在合同立法中建立一种什么样的制度才能解决这一难题呢?大陆法系选择了拒绝履行、同时履行抗辩权、不安抗辩权等制度，而英美法系则建立了预期违约制度。

英国著名的霍切斯特诉德拉图尔一案①是预期违约制度确立的标志。

在该案中，被告同意从1852年6月l日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。

同年5月11日，被告表示不再雇佣原告。

5月22日，原告诉之法院，要求损害赔偿。

在5月22日和7月1日之间，原告找到了其他工作。

法院判决原告胜诉，主要理由是，原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。

英国王座法院审理的辛格夫人诉辛格一案②是预期违约制度发展的里程碑。

在该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。

法院对此案作出判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

该案的判决使一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，因其自身行为或某些客观情况表明他将不履行或不可能履行合同时，对方可以要求立即解除合同并请求损害赔偿。

从以上两个案例可以看出，1852年英国王座法院关于霍切斯特诉德拉图尔一案的判决终于突破了传统的契约法理论，宣告了预期违约规则的确立。

③在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立，进一步完善了预期违约制度。

④
在此之后，英国王座法院的两个判例很快得到英美国家其他法院的引用和遵循，预期违约规则也在判例法中大放异彩。

一些发达国家先后确立了预期违约制度，并在成文法中有所体现。

英国《1893年货物买卖法》、《瑞士民法典》、美国《统一商法典》和《合同法重述》等都对预期违约作了明确规定，其中以美国最具代表性。

另外，作为国际性的法律文件《联合国国际货物销售合同公约》，也借鉴了英美法，确立了预期违约。

现今，预期违约制度已被包括我国在内的许多国家所接受，从这个意义上讲，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

﹙二﹚预期违约制度的价值
①118 Eng. Rep. 922 (Q.B.1853) .
②史尚宽.债法总论.中国法制出版社，1998:234
③王军.美国合同法.中国政法大学出版社，2003: 376
④王利明.违约责任论.中国政法大学出版社，1996:139—140
该制度的价值主要包括了法律价值与经济价值。

预期违约制度主要体现了公平的法律价值,它的法律价值集中体现在“公平”这一点。

预期违约制度改变了一方当事人在明确知道对方将不履行合同时只能消极等待的状况，它赋予了被违约方解除合同的权利，有效地改变了被违约方被动的地位，使他免于遭受更大的损害，保障了合同的公平；更进一层思考，这种做法也能让被违约方能及时脱离对其无意义的合同，寻求有交易意图的第三方以促成交易，维护了交易市场的公平。

而对于经济价值，最突出的是“效率”。

对于明知不会被履行的合同，是毫无经济价值的，它只会造成资源的浪费并对市场的各方配置产生负面的影响。

而通过预期违约制度，能够及时的解决争端，使无经济意义的合同尽快地归于无效，促进合同中的标的重新进入市场流通领域，提高资源的利用效率以及由合同带来的收益。

二、预期违约制度的分类研究
从违约方的违约表现方式来看，预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种，下面笔者将对这两种形态进行分析。

﹙一﹚明示预期违约
所谓明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务①。

明示预期违约应同时具备以下四个构成要件：
第一，明示违约方的明示违约必须无正当理由。

如果其明示违约有合法的理由，如债务实际并不存在，债权人违约在先，债务人享有抗辩权②等等，此时债务人拒绝履行义务乃是正当行使权利，不构成明示预期违约。

第二，明示预期违约方不履行合同约定义务的意思表示必须明确、肯定地作出。

这种不履行必须是清楚、绝对地作出，并且是无条件的。

美国《合同法重述》(第二版)第250条也作了同样规定：只有在一方自愿地、肯定地提出违约的情况下才构成明示违约。

而英美法的一些案例也表明只有在一方无条件地、确定地和不含糊地作出违约表示才构成明示预期违约。

第三，明示预期违约必须发生在合同有效成立后合同履行期到来前这段时间内，否则，就无所谓“预期”的问题。

如果履行期限已经届满，当事人不履行合
①王利明.违约责任论.中国政法大学出版社，1996: 144
②同上，139—140
同则构成实际违约。

第四，明示预期违约方表示的不履行必须是重大的不履行，即不履行合同的主要义务。

这与目前各国法律规定的违约概念是一致的。

即认为，仅对合同次要义务的不履行一般不会妨害合同主要目的的实现，也一般不会对合同另一方当事人依据合同若如约履行所期待的利益造成严重损害，使其债权期待成为不能，因此也不会构成明示预期违约。

对于明示预期违约的救济，英美判例及成文法赋予非违约方以选择权：对方当事人可以立即请求法律救济即要求解除合同并请求损害赔偿；也可以继续坚持合同的效力，等到实际履行期到来时按实际违约请求法律救济，或解除合同并请求损害赔偿，或要求实际履行等。

非违约方的第一种选择权即立即要求解除合同并请求损害赔偿的权利在预期违约规则确立之初便得到认可。

而第二种选择权即坐等履行期到来，按实际违约请求救济的权利则是源于1855年的埃维诉鲍登案①，在该案中原告与被告订立了租船合同，作为原告的船主依约定应把船驶向俄国的熬得萨港为被告装货。

船抵达后，被告因货源不足而拒绝装货，原告多次催促被告装货，但被告始终未提供货物。

在装货期限届至前，英俄战争爆发，合同履行已成为不可能。

船主以违约为由诉至法院要求赔偿。

法院判决原告败诉，其理由是：在战争爆发前，原告没有就被告的预期违约提起诉讼，而是选择了保持合同的效力，在战争爆发前，合同仍是有效的，被告并未违约。

对于违约方来讲，在作出拒绝履行的意思表示后，在法律规定条件允许的限度内，可以撤回其拒绝的表示，维持合同原有的效力。

根据英美判例及《美国统一商法典》第2—611条的规定，这种意思表示的撤回受到下面几个条件的约束：一是撤回的请求在对方没有解除合同之前作出，如果对方已经作出解除合同表示的，契约就已解除而无法继续保持效力。

二是撤回必须在对方的合同地位没有根本改变之前为之。

例如，受害方已与他人缔结了买卖相同标的的合同，则对方的合同地位已经发生了改变。

三是受害方以其他方式表明他认为此种违约已成定局。

﹙二﹚默示预期违约
默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。

”②
构成默示预期违约应具备以下要件：
①徐炳.买卖法.北京:经济日报出版社，2002：413
②王利明.违约责任论.中国政法大学出版社，1996：144
第一，一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约。

第二，一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”(第2—609条)。

同时，《公约》也有相关规定。

第三，被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

从法律构成上看，默示预期违约与明示预期违约的不同之处在于：明示违约是指债务人明确表示他将不履行合同义务；而在默示违约的情况下，债务人并未明确地表示他将不履行合同义务，债权人只是根据某些客观情况预见到其将不履行义务，如债务人的准备行为、现有经济状况、信用情况等。

究竟是否构成预期违约尚需依据一定标准或理由对对方的情况或行为予以推断。

目前在采预期违约制度国家的判例、立法及国际公约中，主要有两种标准：一种为美国《统一商法典》中第2—609条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。

所谓“合理理由”依判例法归纳主要有以下三种：(1)债务人经济状况不佳，没有能力履约；
(2)商业信用不佳，令人担忧；(3)债务人在准备履约或履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险。

另一种即《联合国国际货物销售合同公约》第7l条所规定的标准：(1)对方履行义务的能力有缺陷；(2)债务人的信用有严重缺陷；(3)债务人有准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约。

对两种标准进行比较，我们会发现二者基本一致。

对于默示预期违约的救济，原则上与明示预期违约的救济是一致的，即非违约方可以接受预期违约这一事实而立即请求法律救济，也可以对此置之不理，等到义务履行期到来时按照实际违约请求法院救济。

但在具体操作中又有所不同。

美国的《统一商法典》、《合同法重述》或者《联合国国际货物销售合同公约》都包含这样的内容：(1)中止履行权，当一方根据客观情况预见到对方将到期不能履行合同时，有权中止合同的履行，并要求对方提供履约的担保；(2)如果债务人未能在收到要求提供担保的书面通知后合理期限内提供充分的及时履行的保证，则债权人可以将之视为预期违约，按预期违约的一般救济方法行使权利，维护自己的合法权益。

三、我国合同法中预期违约制度的规定及评述
﹙一﹚我国合同立法关于预期违约的规定
随着经济全球化、世界市场一体化的逐步发展，交易及交易规则也日益呈现
出国际化的趋势。

过去国际贸易、国际化问题主要靠国际条约来实现，但在今天市场经济国家在制定本国的交易法律制度时，愈加注重国际化问题，此一趋势已成为不可忽视的因素，这也可以说就是“与国际接轨”。

受这一趋势的影响，英美法系与大陆法系在民商法领域内相互交叉、渗透和融合，二者传统差别日趋缩小。

在我国，随着我国市场主体法律意识的加强，司法人员素质的提高，更随着中国国际化步伐的加快，吸收引进英美立法优秀成果的时机已经成熟，于是，预期违约制度顺利跨越了不同法系间的鸿沟而进入了统一的《合同法》中。

我国新制定的统一的《合同法》除在大陆法系现有的体系框架内规定了拒绝履行制度、同时履行抗辩权和不安抗辩权制度之外，成功地嫁接了英美法系的预期违约制度，表现在我国《合同法》中①——
第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。

第一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

《合同法》对该制度的采纳意味着所有合同不论其是否具有涉外因素将全无例外地适用预期违约制度，体现了主体间平等地位的一面。

可以这么说，预期违约制度在《合同法》中的确立使整个《合同法》的精神显得更具有现代色彩，因为它意味着合同制度在自由意旨的基础上更为强烈地追求公平原则下的最大效益，《合同法》对于任何一方当事人利益的关心都超过了以往任何时期的合同立法，极具人性化立法特点。

﹙二﹚我国合同法中预期违约规定的评析
《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。

”从其内容来看，“明确表示不履行合同义务”指的是“明示毁约”，“以自己的行为表示不履行合同义务”指的是“默示毁约”。

可见我国合同法在确立预期违约制度时作了较大变动，主要表现为：(1)判断构成默示预期违约的标准概括为“当事人以自己的行为”这一种情况，与英美法系的判断标准相比遗漏了经济状况恶化、商业信誉下降等具体事由。

(2)在救济方式上只简单表述为在履行期限届满前承
①魏振瀛.民法.北京大学出版社，2006：347
担违约责任，并没有采用英美法系默示预期违约制度的救济方法，即允许行为人单方中止履行，通知对方提供担保，在合理期限内不能提供担保的可解除合同。

立法界基于本国实际情况和合同法一贯承袭大陆法体系传统的考虑，在引进预期违约制度时，对其进行了大幅度的变通设计。

尽管有着良好的初衷，但从目前情况来看效果却差强人意，预期违约制度由于以下几个方面的缺陷，难以充分发挥其应有的作用已是不争的事实①。

第一，对于默示预期违约的适用范围没有作出明确规定，且过于狭窄。

《合同法》第一百零八条关于默示预期违约的情形表述比较含糊，即“一方当事人以自己的行为表明不履行合同”，并没有明确其具体内涵，如一方当事人的经营状况严重恶化，转移财产或抽逃资金以逃避债务，以及丧失信誉是否属于当事人以自己的行为表明不履行合同。

市场经济社会充满经营风险，随着交易的频繁，人们相互间的信用和信赖更加重要，成为市场交易的纽带，而经济状况恶化、商业信用下降等情况必将导致未来不能履行合同的风险。

正因如此，美国《统一商法典》、《联合国国际货物销售台同公约》都对此进行了规定，以期更充分地保护债权人的期待利益。

第二，在具体适用预期违约时，易与不安抗辩权产生混乱。

根据《合同法》第一百零八条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于默示预期违约的适用范围，而根据第六十八条②的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，应适用不安抗辩权制度。

如果我们认为“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”包括在“一方以自己的行为表明不履行义务”中，则当出现“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们该如何适用法律？是适用第六十八条的不安抗辩权的规定还是第一百零八条关于预期违约的规定？如果受害方援引第六十八条，则他必须首先要求对方提供担保，只有对方既没有在合理时间内提供担保又未恢复履行能力时，受害方才可以解除合同；若受害方援引第一百零八条规定，则他不能也不必要求对方提供保证，可直接选择解除合同并请求损害赔偿。

由于二者的救济方法不同，当事人不同的选择会导致不同的法律后果。

这种法条之间的隐性重合和冲突是两大法系不同制度的嫁接所造成的，将给实践中的法律适用造成较大的混乱，所以非违约方的合法权益难以保护。

第三，预期违约的救济方法不够完善。

英美法上预期违约制度的最大优越性就体现在其救济方式上，当一方当事人有预期违约表现时，对方当事人可以迅速采取有效措施，制止情况的恶化。

依据
①张燕玲.合同法中的预期违约制度及其缺陷..法学论坛
②合同法.第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃出资，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

美国《统一商法典》的规定，如果在合同订立后履行前，一方当事人的履约能力实质性地降低，也即另一方将面临失去交易中的实质部分的危险，这种情况下赋予另一方当事人三项权利：(1)暂时中止自己的履行及为此进行的各项准备；(2)要求对力提供及时履约的充分保证；(3)如果对方未在合理时间内提供这种保证，该方就可解除合同并要求赔偿。

比如买方准备把购得的精密设备很快投入使用，而卖方发生了对有同样需求的其它买方交付瑕疵货物的情况，足以使买方有合理理由相信卖方有不能履行的危险，这时买方可中止自己的付款并要求卖方提供适当的担保，如果卖方无视他的要求，则买方在经过不超过30天的合理期限后，就可以以卖方预期违约为由，立即解除合同，请求损害赔偿，然后与第三方订立补救性合同，及时化解交易风险，最大限度地保护自身利益。

这样会使当事人损失降至最低点，从而有效地避免社会资源的浪费。

可惜这种体现预期违约制度精髓的规定在我国合同法中难觅踪影。

《合同法》第一百零八条关于预期违约的救济简单规定为：“在履行期限届满前要求其承担违约责任”，至于如何承担违约责任并无再多解释，根据合同法中关于违约责任形式的规定，也只有损害赔偿可以适用。

这种简单的救济方式必然会限制预期违约制度作用的发挥，既不利于保护交易的安全、实现合同的目的，也不利于减少因实际违约造成的损失，同时会给司法实践带来操作上的困难。

第四，没有规定预期违约方明示拒绝履行的撤回权。

我国合同法未对预期违约方明示拒绝履行的撤回问题作出规定，但立法的遗漏并不能说明司法实践中没有这类情况出现，比如甲乙双方签订了一份演出合同，约定甲将于某日到乙方所在地进行唱歌表演。

在期限到来前，甲方通知乙方由于某种原因将届时不来演唱，在乙一边忙于起诉追究对方的违约责任一边积极寻觅别的演员救场时，甲方又表示欲撤回通知照常演出，逢此情形，是允许甲撤回拒绝表演的通知呢？还是仍追究其违约责任？如果不允许甲撤回通知，对于合同双方都未必有利。

双方订立合同的初衷都是为了通过履行合同实现自己的预期利益。

若法律不为一方的意志自由留有余地，也不符合合同法倡导的“合同自由”原则；如果允许甲方撤回通知，自然不能没有任何约束，规定一定的条件会有利于保护守约方的利益。

英美判例及美国《统一商法典》第2—611条对此问题的规定值得我们借鉴。

他们认为这种意思表示的撤回应受到下面条件的约束：(1)撤回请求必须在对方没有解除合同之前作出，如果对方已作出解除合同表示的，契约已经解除，无法继续保持效力；(2)撤回必须在对方合同地位没有改变以前为之，例如守约方又与他人缔结了新的合同等；(3)受害方用其它方式表明他认为此种毁约已成定局。