如何合理规避用工六大风险(实战篇)

如果规避用工风险

《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日正式施行，劳动合同法将对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往的用工观念，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击。

新《劳动合同法》公布以来，许多单位连续出现一些劳动争议，为了提升公司的管理水平，降低公司的人力资源管理成本，笔者对新《劳动合同法》下企业如何用规范用工和完善人事管理问题提出以下建议：

一、公司在制订规章制度时要符合法律要求、力求民主公开。规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境；同时规章制度也是法院或仲裁机构审理劳动争议的重要依据，但并不是所有的规章制度都能得到法院或仲裁机构的支持。根据最高人民法院发布的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定用人单位的规章制度只有具备“民主程序制定”“不违反法律”“已向劳动者公示”三个要素方可作为案件审理依据。

根据《劳动合同法》第4条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人

单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定。

公司在制定公司规章制度时必须注意以下几点：

1)应积极组建工会、发挥工会的积极作用；

2)在制定涉及劳动者切身利益的事项时，应当吸收工会或者职工代表参与决策，实现员工事项的民主管理；

3)规章的内容要避免限制劳动者劳动自由、人身自由以及休息权实现的规定，要体现“以人为本”的价值观，营造良好的企业员工文化，同时也是为了避免因此可能产生的经济补偿责任（根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金）；

4)对于新招用的员工应当及时告知已经存在的规章制度，避免“突击适用”；

5)对经民主程序制定的规章制度或者重大事项，应当及时告知劳动者并进行公示。规章制度的公示方法有：员工手册发放法；会议宣传法；劳动合同约定法；考试法；传阅法；职工入职声明法；意见征集法；网站公布法；电子邮件；实施认可法；公告栏、宣传栏公布；

6)对规章制度的制定民主过程和公示程序，公司应该尽量收集和保存证据并进行良好的归档，以便随时调起利用，避免双方发生分歧时，公司陷入被动。

二、公司应及时与所聘用员工签订书面劳动合同。

劳动合同一方面可以从形式上确立劳动关系，从而为劳动者获得劳动报酬、休息休假、社会保险等各项权益奠定了基础，另一方面又从内容上具体约定了劳动者的工资、工作内容、工作时间等权益，从而为劳动者实现和保障自身的权益提供了依据。因此《劳动合同法》将书面劳动合同确立为劳动合同的惟一合法形式，而且从制度规范上强化书面劳动合同的签订。

不签订书面劳动合同，对公司来说将面临者着严厉的处罚：《北京市劳动合同规定》第五十一条：劳动保障部门责令限期改正，否则，每人500元罚款；自用工之日起超过一个月不满一年，支付二倍的工资。自用工之日起满一年，视为签订无固定期限劳动合同。

同时根据劳动合同法第十六条“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”和第八十一条“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，公司单方持有合同书文本的习惯做法有必要给以修正。

因此建议公司在今后的人事管理中，应注意以下几点：

1) 一定要及时与所聘用员工签订书面的劳动合同；

2) 应树立合同先行观念；

3) 抓紧办理劳动合同订立工作；

4) 向劳动者发出订立通知书，劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律风险；

5) 运用法律解除事实劳动关系，劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；

6) 及时把劳动合同书交付劳动者，并保留好送达证明。

三、公司应严格规范劳动合同约定内容。

劳动合同是双方权利义务的最主要依据。劳动合同约定的事项非常广泛，各自的具体情况差异性比较大，比较容易产生争议的条款一是试用期的约定；二是违约金的约定；三是竞业限制的约定。

关于试用期约定，公司在与员工约定试用期应时注意以下几点：

1)尽可能综合考虑不同岗位的具体情况，结合劳动合同期限的长短来确定，切不可以试用期约定替代书面劳动合同，单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；

2)约定试用期后应将试用员工如同正式员工对待；对员工在试用期间是否符合录用条件，应当及时结合招聘期间说明的录用条件、劳动者的说明以及试用期间的工作表现来综合评价，不得随意以此为由提出解除。

3)若公司不当使用试用期或者不当处理试用期间与员工的权利义务关系，可能因此被那些本无意为用人单位工作的员工提供“跳槽”的便利条件，甚至可能因此被认定为违法解除合同而需承担给付二倍的经济补偿金责任；

4)违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

关于违约金约定的限制问题，公司在与员工签订劳动合同时，要把好下面以下关键点：

1)明确是否已出资对员工进行了专项技术培训，避免将普通、必要的职业培训与专项技术培训混同，因为普通、必要的职业培训是不得约定服务期的，也不得因此约定违约金；

2)结合为该员工付出的专项培训费用来确定违约金的数额。避免因违约金的约定无效导致劳动者据此提出解除合同，并承担相应的经济补偿责任。

3)公司在为员工提供专项的技术培训时，必须注意保留培训的依据，如培训发票、培训合同书等等，

4)根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用，慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。