抵押担保借款合同不能赋予强制执行效力的公证

抵押担保借款合同不能赋予强制执行效力的公证
抵押担保借款合同不能赋予强制执行效力的公证——乌鲁木齐市恒信信用社与乌鲁木齐市城建综合
开发公司强制执行异议案评析
任德志
<摘要>
公证机关赋予强制执行效力公证的对象必须是债权文书。

订立抵押合同虽属债权行为，但抵押关系是物权关系，而非债权关系，故抵押合同是物权文书而非债权文书，不是赋予强制执行效力公证的对象；担保法禁止流抵押契约，故抵押物不具有给付性；抵押权的本质是抵押权人对抵押物的价值优先受偿的权利，担保法规定的抵押权实现方式法定原则，已经排斥了通过非法定方式实现抵押权的可能性；通过对抵押合同赋予强制执行效力公证的方式实现抵押权，就是实现抵押权的非法定方式，违反了担保法的规定。

本文的结论：公证机关不能对抵押合同赋予强制执行效力的公证。

<据以研究的案例>
1996年1月15日，乌鲁木齐市宏茂公司与乌鲁木齐市恒信信用社（以下简称信用社）签定贷款合同，约定贷款金额为150万元，贷款期限为6个月；乌鲁木齐市城建综合开发公司（以下简称开发公司）作为乌鲁木齐市宏茂公司的担保人，当日向信用社出具了《不可撤消担保书》，同时又与信用社签定了《房地产抵押合同书》，约定担保人以建筑面积为4266平方米的一处房产做抵押担保，抵押期限为6个月，自1996年1月15日起至1996年7月15日止。

抵押的房产依法作了抵押登记。

1月16日，三方当事人又到乌鲁木齐市公证处申请公证，公证处出具了（96）新乌证内字第73号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。

此外，借款人和担保人又在1996年1月16日<后又将此时间涂改为同年7月1日，但没有按照公证程序规则要求加盖校对章>向信用社出具借条一张，再次确认贷款的数额和如期还款的承诺及担保责任。

乌鲁木齐市公证处也为该《借据》再次出具公证书<（96）新乌证内字第74号《公证书》>，并注明该“公证书具有强制执行的效力”。

借款期限届满后，借款人未能偿还借款。

信用社持具有强制执行效力的公证书，申请人民法院对抵押人开发公司采取强制执行措施。

法院决定受理其申请，遂向开发公司发出执行通知书，并对抵押的房产采取了保全措施，要求开发公司履行担保义务。

开发公司对该执行案提出了异议。

<问题的提出>①
赋予强制执行效力的公证书是人民法院强制执行的根据之一。

现实生活中，很多金融机构办理贷款业务，均要求由借款人或者第三人为借款合同提供抵押担保。

而且，还要对借款合同、担保合同办理赋予强制执行效力公证。

当借款期满、借款人不能依约偿还借款时，金融机构便直接申请人民法院对借款人或者担保人采取强制执行措施，选择这种方式，既比较经济又有效率，可以更好维护自己的合法权益。

所以，选择了这种方式，就等于在借款合同成立之时就取得了以法律强制力做保障的生效判决书。

但是在理论上，对
于设定担保的贷款合同可否赋予强制执行效力公证，人们的观点并不一致。

支持的观点认为，现行法律对设定担保的贷款合同可否赋予强制执行效力公证问题，没有禁止性规定；2000年9月1日司法部和最高人民法院发布的司发通<2000>107号文件，其中第二条第一项所规定的公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同。

从中可以发现，借款合同、借用合同，没有像租赁合同那样作出“无财产担保”的限定，所以公证机关可以根据当事人的申请，依法赋予设定担保的贷款合同强制执行效力。

①反对的观点则认为，设置担保的债权，存在着两种法律关系，一个是主合同关系，一个是从合同关系；二者在履行期限、履行方式等方面有很大区别。

如果公证机关赋予设置担保的合同强制执行效力，会对法院的执行工作带来一定困难，担保人的权利将受到影响。

因此，设置担保的合同关系属于“不明确”的债权债务关系，不符合赋予强制执行效力公证的条件，因此不能对担保贷款合同赋予强制执行效力。

②
<作者的观点>
上述两种观点，其预设的前提都不够清晰明确。

从语义上分析，两者争论的似乎仅指主合同本身能否赋予强制执行效力的情况；但阅读他们的全文，则似乎不仅包括主合同，而且包括作为从合同的担保合同能否赋予强制执行效力的情况。

如若为后一种情况，则笔者赞同反对者的观点。

本文讨论的实际案例是设定抵押担保的借款合同，故以下仅讨论抵押担保借款合同。

一、从概念的分析探究强制执行效力公证的特定对象
（一）概念与概念辨析
什么是公证、什么是强制执行效力的公证？一般认为，公证是指国家公证机关依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性进行证明的司法活动。

司法部《关于中华人民共和国各公证机构出具的公证书效力的证明》③规定，“公证处出具的公证书依法具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，是法院认定事实的根据”。

据此，以效力为标准划分，公证可以分为证据效力的公证、强制执行效力的公证、法律行为成立要件效力的公证三种类型。

按照法律专业教科书的观点，其中所谓强制执行效力公证，是指国家公证机构根据当事人的申请，对于无疑义的追偿债款、物品的文书，赋予其强制执行效力的司法证明活动；当债务人拒不履行该债权文书中指定的义务时，债权人可以不经审判程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。

对一个法律概念的准确定义，是正确把握一个法律概念内涵的重要保证，也是指导司法实务工作者正确开展工作的重要保证。

公证制度虽然是国家司法制度的组成部分，但国家对于公证制度的立法还很不系统和完善；学界的相关理论研究还非常薄弱，公证方面的学术著述十分少见。

从现有的文献中，很难通过对强制执行效力公证的理研究成果中，获得对强制执行效力公证的概念内涵的准确把握。

上述关于强制执行效力公证概念的定义，虽然是新近出版的教科书的定义，④但其对概念内涵的界定明显不够清晰、全面和准确。

也许，恰恰因为在理论上，人们对强制执行效力公证的概念没有正确的理解和把握，才导致实践中出现偏差和错误。

因此，立足现行公证法律规范，从中发现一些内在的规律，也许是提炼其内涵本质的有效方法。

⑤
（二）从公证法律规范⑥中的探寻
我国的公证法律规范，按照发布时间的先后顺序进行排列，主要包括：
1、《公证暂行条例》，1982年4月13日国务院发布。

其第四条的规定属于公证处的业务范围，其中第（十）项是：对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力。

2、《民事诉讼法》（试行），1982年3月8日第五届全国人大常委会第二十二次会议通过。

其中第一百六十八条规定：公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向
有管辖权的基层人民法院申请执行。

受申请的人民法院发现公证文书确有错误的，不予执行，并通知原公证机关。

<该法因1991年《民事诉讼法》的颁布实施而废止。

>
3、最高人民法院、司法部《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》，1985年4月9日发布。

该答复明确，只有“追偿债款、物品的文书”是无疑义的，公证机关才在该文书上证明“有强制执行效力”。

<该答复被2000年9月最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》宣布废止。

>
4、《公证程序规则》（试行），1990年12月12日司法部第13号令发布。

其中第三十五条规定：赋予债权文书具有强制执行效力的公证，应当符合下列条件：（一）债权文书经过公证证明；（二）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；（三）债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。

5、《民事诉讼法》，1991年4月9日第七届全国人大常委会第四次会议通过，同日施行。

其中第二百一十八条规定：对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

6、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行），1998年6月11日最高人民法院审判委员会第九百九十二次会议通过。

其中第2条规定：执行机构负责执行下列生效法律文书； (4)
公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；……
7、最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，2000年9月1日发布，司发通<2000>107号。

其第一条是关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件，包括三项：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

该联合通知的第二条是关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，包括：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

8、《公证程序规则》，2002年6月18日司法部令第七十二号发布。

该程序规则第三十五条规定了赋予强制执行效力的债权文书应当具备的“条件”，也是包括三个条件，该三个“条件”与联合通知规定的三个“条件”内容完全一致，但与联合通知有所不同的是，该程序规则没有规定赋予强制执行效力的债权文书的“范围”。

该规则的施行，同时宣告《公证程序规则》（试行）的废止。

从以上规范中，我们会发现，尽管它们发布的时间不同，法律位阶不同，但关于强制执行效力公证的对象或曰客体，却有基本相同的规定。

（三）强制执行效力公证的对象与性质
公证和赋予强制执行效力的公证两个概念之间显然是属种关系。

公证的概念揭示出，公证的对象是法律行为、有法律意义的文书和事实。

赋予强制执行效力公证的概念，则需要从其对象及其性质的考察中揭示出来。

循着公证法律规范出台时间的轨迹，强制执行的对象，从一开始界定的“无疑义的追偿债款、物品的文书”，再到现在界定的“具有给付货币、物品、有价证券内容的债权文书”，强制执行效力公证对象的内涵出现了比较重要的变化，从而为我们对强制执行效力公证概念的探索找到了突破口，发现了强制执行效力公证在内容上、在性质上明显区别于其他公证的特殊之处：
1、文书的特定性。

公证的对象之一便是为有法律意义的文书。

所谓有法律意义的文书，是指在法律上具有一定的意义，对于当事人权利义务关系的设立、变更、终止有一定影响的文件、证书和文字材料的总称。

①有法律意义的文书多种多样，身份证、结婚证、逮捕证、机船车票、收款收据、借款借据、股权证、房产证、土地使用权证、裁判文书、等等，都是有法律意义的文书，但能够为赋予强制执行效力公证的，则须是一种特定的有法律意义的文书，其特定性集中表现在文书记载内容性质的特定性上，即文书内容必须
体现债之关系，符合债权属性，是记载债权关系的文书。

什么是债？不同的语境，有不同的含义。

法律上的债，是指特定当事人之间的特定权利义务关系。

《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

”可见债作为一种法律关系，既指债权，又指债务，债权债务互为对待名词，有债权斯有债务，有债务斯有债权；②自权利方面言之，谓之债权关系，自义务方面言之，谓之债务关系。

考察某一有法律意义的文书可否为强制执行效力的公证，必须首先考察该文书所记载的内容是否为债的内容，是否具备债之属性。

凡是不具有债之内容、不具有债权属性的文书，一概不能成为强制执行效力公证的对象或曰客体。

2、给付之物的特定性。

给付之物的特定性是指债权文书所记载的债权内容必须是特定的。

民法理论认为，债的要素包括主体、内容和客体，其中债的内容是指债的主体双方之间的权利义务关系，即债权人享有的权利和债务人负担的义务。

也有的人认为，债的内容就是债务人的行为。

这是从债是债务的意义来看债的内容的。

③债的内容，从性质上划分，“有为民法上之物，有为权利，亦有仅为行为。

”④例如支付金钱、交付货物、提供劳务、完成工作、转移权利乃至不作为行为等等。

其中符合公证法律规范之强制执行效力公证的标的物的，只能是“民法上之物”，而且只能是货币、物品或者有价证券等三种“民法上之物”，除此之外，其他标的物均不得成为强制执行效力公证规则所要求的给付之物。

3、“给付”形态的特定性。

给付形态的特定性是指债权的给付性质必须是特定的。

给付之物的特定性决定着给付形态的特定性，特定的给付形态对应着特定的给付之物。

通说认为，债的本质是债权人得请求债务人为特定行为，即“给付”。

所谓给付，是指债权请求权指向的债务人的特定作为或不作为。

⑤债的本质其实就是特定当事人之间的特定“给付”关系。

按照不同的标准，给付可以划分为不同的种类和形态。

如可分给付与不可分给付，特定给付与不特定给付，单纯给付与合成给付，继续的给付与非继续的给付，积极给付与消极给付等等。

债权是一种请求权，请求权即表现为债务人对债权人的“给付”上。

强制执行效力公证的法定条件决定给付之物必须为货币、物品或者有价证券等三种“民法上之物”，其债权之给付形态，必须表现为债务人的积极给付上，即必须有债务人对货币、物品或者有价证券的积极交付行为，才能满足债权人的债权。

如果法律文书所记载的债之给付为债务人的消极不作为、即债务人不得为的特定行为，如不得泄露商业秘密等，便不能成为强制执行效力公证的法律文书。

按照公证法律规范，强制执行效力公证的对象之债权之标的物必须是货币、物品或者有价证券，给付物的特定性决定强制执行效力公证法律文书记载债权人债权之满足，必须体现为债务人对特定财物的积极给付之中。

不具备此种积极给付形态的债权法律文书，不能作为强制执行效力公证的对象。

通过以上分析表明，有法律意义的文书之种类也许有千千万，记载债权内容的债权文书也很多很多，但能赋予强制执行效力公证的有法律意义的文书，必须符合下列要求：
第一，必须是债权文书；
第二，必须是具备积极给付形态的债权文书；
第三，必须是具有特定给付之物内容即具有给付货币、物品或者有价证券内容的债权文书。

由此，本文试将强制执行效力公证的概念定义为：强制执行效力的公证，是指国家公证机关根据当事人的申请，对于具有给付货币、物品或者有价证券内容的债权文书，赋予其强制执行的效力；债务人拒不履行该债权文书中的义务的，债权人以此为人民法院强制执行的根据，不经审判程序，直接向人民法院申请强制执行。

概念内涵的确定，为我们正确把握强制执行效力公证的条件与范围奠定了基础。

二、从担保权制度分析抵押权的法律性质与实现方式
（一）担保制度概述
担保也是一个多含义的概念。

《担保法》上的担保概念，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务、实现债权人债权的法律制度。

①抵押担保，
被俗称为物的担保，是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，以其变价金优先清偿的权利。

②
抵押是一种很古老的担保方式。

在原始社会末期，希腊就出现了刻有土地抵押文字的石碑，这可能是自古以来有关土地抵押最早的例子。

③但在古代法上占据重要地位、并对后世影响较大的担保物权立法，当属罗马法与日耳曼法无疑。

罗马法上的抵押制度，最初是为了担保贫穷的罗马农民能够偿还地主的地租债权而设立的。

其主要缺陷是，没有相应的登记公示制度，交易安全利益无保障；抵押物范围广泛，没有特定性，容易与债务人的其他财产混同，也容易被隐匿或者转移，不利于债权人实现权利；承认抵押合同的流质效力，忽视了抵押人的权利保障。

日耳曼法的物的担保经历了从所有质即转移质物所有权，到占有质即转移质物的占有权，再到非占有质即质物所有权、占有权均不发生转移的历史演变过程。

其中在12世纪出现的非占有质与当今的抵押担保几无二致。

④罗马法和日耳曼法的担保制度，对近代大陆法各国的担保物权制度的建立和发展产生了重大影响。

《法国民法典》虽然没有给出担保的定义，但专编规定了优先权、质权和抵押权。

1900年颁布的《德国民法典》，总则编中专用一章规定“提供担保”，物权编中又规定了物权方式的担保，大大扩展了担保物权的领域，该担保物权制度被誉为“各国之典范”。

我国古代物的担保起源甚早，古代汉语中的许多文字如质、押、典、当等等，其含义虽不恒定，但基本都与担保有一定关联。

不过总的讲，我国古代是自给自足的自然经济，没有商品交换关系生存和发展的土壤，整个担保制度都是粗糙的、落后的。

我国近代意义上的担保物权制度，始于清朝末年的《大清民律草案》,⑤但尚未颁行，清政府就垮台了；民国时期，1929年，民国政府颁布《中华民国民法》，规定了抵押权、质权等财产担保方式，台湾地区现在还在施行该法。

新中国成立以来，由于受左的思想影响，长期实行计划经济，民商法的发展几乎停滞。

加之我国法学界主要接受了前苏联法学界流行的观点，认为所有权以外的其他物权是私有制之下的特有现象，不存在所有权以外的其他物权，故在法的实践上，一直没有建立一个物权体系。

⑥改革开放之后，立法工作逐步迈上快车道，担保制度得到发展。

1995年，我国以单行法的形式颁布《担保法》。

《担保法》的颁布，对于保障债权人的权利、促进资金融通和商品交易等，发挥了及其重要的作用。

我国金融机构开展信贷业务，在与借款人签订借款合同时，几乎都要求提供担保。

担保的方式主要是保证、抵押和质押，而抵押又是其中最为普遍使用的担保方式，被称为“担保之王”。

①担保合同虽然是借款合同的从合同，但对债权人无疑具有很大的“定心”作用，所以现实生活中，凡是对主合同作了赋予强制执行效力公证的，也总是对担保合同同时赋予强制执行效力的公证，而且在借款期满主债务人未依约清偿时，债权人往往总是对担保人穷追不舍。

本文所要讨论的案例，贷款人就根本没有向借款人主张权利，而是持赋予强制执行效力的抵押合同直接申请人民法院对抵押担保人采取强制执行措施。

（二）抵押权的取得
1、抵押权的设定。

抵押权的设定是抵押权取得的前提。

抵押权之取得，一为依照法律规定取得，一为依照法律行为取得。

依照法律规定取得抵押权，谓之法定抵押权，由公法规范规制；依照法律行为取得抵押权，谓之意定抵押权，须根据当事人的合意，并由私法进行调整。

《担保法》属于私法范畴，其规范功能在于对意定抵押权的规制。

我国《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移本法第三十四条所列财物的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

”其中规定的财产，既包括不动产，也包括动产；既包括有体物，也包括权利如土地使用权等。

该法第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

由此可见，意定抵押权，依照当事人订立抵押合同而设定。

本文所论的抵押权就仅指意定抵押权。

2、抵押权的取得。

抵押合同是要式法律行为。

所谓要式法律行为，是指构成法律行为的意思表示须以特定的方式作出方为成立或者有效的法律行为。

抵押权的设定，依循当事人的意思，实行意思自治。

但抵押权的取得，却需要符合担保法的强行性规范。

所以，当事人订立抵押合同，所产生的是抵押权设定的效果；若欲取得抵押权，还必须符合法律的特定要求。

《担保法》第三十八条规定：抵押人和抵押权人应当以书。