论格式条款订入合同的构成要件

论格式条款订入合同的构成要件
格式条款立法例及学说概述格式条款在德国被称为一般交易条款，我国台湾地区一般称定型化契约条款，其产生的动因在于简化交易程序、降低交易成本。

我国《合同法》第39条第2 款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

该定义常常给人以一种错觉，似乎格式条款一旦由制作人草拟出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款（王利明，2002）。

事实上格式条款的制定并无任何法律意义，格式条款并不因为格式条款拟就而当然订入合同。

与合同的成立一样，格式条款订入合同仍然需要当事人的合意，但此种合意又非传统意义上的要约、反要约（梅迪库斯，2000）。

《德国民法典》第305 条规定：“只有在下列情形，一般交易条款才构成合同的组成部分：使用人在订约时明确向另外一方当事人指明一般交易条款，或者因订约性质只有在克服巨大困难的情况下才可以明确指明时，以在订约地清楚陈列的方式指明一般交易条款；并且使用人在订约时以可苛求的方式使另外一方当事人取得知悉一般交易条款内容的可能性，同时应当适当考虑为使用人识别的另外一方当事人的身体障碍，而且另外一方当事人同意使用一般交易条款的”。

我国《合同法》第39 条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条
款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。

台湾学者王泽鉴先生认为：“由于定型化契约条款，有的为与契约文件合为一起，有的悬挂于营业所，有的因为内容复杂，相对人不知其意义，因此如何订入契约，与传统个别磋商缔约应有不同。

为维护契约内容形成自由的最低限度，企业经营者应以明示或其他合理适当方式，告知相对人欲以定型化契约条款订立契约，并使相对人了解条款的内容。

惟有具备此两项要件，定型化契约条款始能因相对人同意而成为契约的内容” （王泽鉴，2001）。

上述立法例及学说为我们探寻格式条款订入合同的要件提供了思路。

提供格式条款一方当事人以合理方式向相对人提示我国《合同法》第39条第1 款规定了提供格式条款的一方当事人的“提示注意义务”，即采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。

根据《合同法解释（二）》第9 条的规定，如果因提供格式条款的一方当事人违反此义务而导致相对人未注意“免除或者限制其责任”条款，相对人可主张撤销。

以上两个条款是目前我国合同法上集中体现提供格式条款一方当事人提示注意义务的规定。

然而其中有两个问题需要进一步探究：第一，提供格式条款一方当事人是否仅就免责条款负有提示注意义务。

从《合同法》第39条第1 款的字面含义来看，格式条款提供人
仅就免责条款负有提示相对人注意的义务。

有学者认为，《合同法》第39 条的本来含义应当是指任何格式条款都必须要由条款的制作人（准确地说应是条款的提供人）向相对人提请注意，只不过对格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的提请注意的义务（王利明，2002）。

还有学者认为，合同法只对格式条款中免责条款订入合同作如此规定，是因为免责条款对相对人利益攸关、有必要特别强调之故，而不能对之作反对解释（孙鹏，2001）。

笔者并不赞同，因为我们从《合同法》第39条第1款以及第40条无法读出此义，也并不是只有免责条款才“利益攸关”。

有学者批评“与1995 年《保险法》相比，《合同法》第39 条的规定是一大倒退”（苏号朋，2004）。

格式条款提供人所应提示相对人注意的应不限于免责条款，当然，提供免责格式条款一方当事人提请注意义务的要求的确应当更高。

因此可以认为我国合同立法存在明显疏漏。

第二，提供格式条款一方当事人应以何种方式向相对人提示以及提示程度如何。

《欧洲合同法原则》第2：104 条之（一）规定：“未经个别协商的合同条款，只有当使用该条款的一方当事人在合同达成之前或达成合同之时已经采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意，使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人”。

笔者认为，我国合同法也应确立提供格式条款一方当事人提请相对人注意格式条款订入合同必须达到合理的程度要求。

判断格式条款提请注意是否达到合理的程度，英国普通法形
成的判例规则值得参考（李永军，2005）：第一，文件的外
形。

按照台湾学者刘宗荣（1998）先生的观点，“文件的外形
须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件不予阅读，使用人提请注意（通知或公告）即不充分”。

第二，条款内容的清晰度。

要求文字或者语言必须清晰明了，条款的内容应达到足以使相对人注意格式条款的程度。

格式条款如字体过小，印刷不清或被单位章、日期戳掩盖，致使相对人难以注意其存在或难以辨别其内容的应属不清晰。

在J.Spurling Ltd.v.Bradshaw 一案中，丹宁法官就曾指出：“在我看来，有些条款须以红色墨水印在文件上并以红色手指标志指出，其提请注意才能被认作充分合理”（韩世远，1994）。

第三，提请注意的方法。

根据特定交易的具体环境，提供格式条款一方当事人可以采取个别明示和公开明示（如公告）两种方式，并且应以个别明示为原则，公开明示为例外，只有个别明示有困难时才应使用公告明示的方式。

其中公开明示应以使一般相对人可以察知、阅读、理解为原则。

我国最高人民法院《合同法解释（二）》第6 条第1 款规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39 条所称“采取合理的方式”。

第四，
提请注意的时间。

《欧洲合同法原则》第2：104 条之（一）的规定非常明确，提起相对人注意的行为，必须是在“合同达成之前或达成合同之时”，因为只有在合同订立之前或者在合同订立过程中，相对人才能据此决定是否订立合同。

提供格式条款一方当事人的提示必须使相对人了解其内容
格式条款要订入合同，提供格式条款一方当事人仅以一定合理方式向相对人提示尚不够，其提示相对人注意还必须达到足以使相对人了解格式条款的内容的程度。

《德国民法典》第305 条规定，条款使用人要使一般交易条款订入合同，必须给予合同相对人机会，使其以合理的方法了解其内容。

因此，条款使用人不仅应当向对方当事人提供一般交易条款的文本，而且对方当事人在作出了可合理期待的努力后必须能够理解（而不仅仅是感知）一般交易条款的内容（梅迪库斯，2000）。

为此，许多国家法律都规定了“冷却期”制度，目的在于使相对人有充分的时间和机会了解格式条款的内容。

例如我国台湾地区《消费者保护法》第11 条规定，企业经营者与消费者订立定型化契约前，应有30 日以内的合理期间，供消费者审阅全部条款内容。

违反前款规定者，该条款不构成契约之内容。

需要注意的是：第一，这里的“相对人”并非指特定人，而是以社会一般人的认识水平为标准的观念上的人。

如果提供格式条款一方当事人的提示已经达到使相关领域一般人足以了解格式
条款内容的程度，纵使该格式条款相对人仍未了解，并不影响格式条款订入合同，如果格式条款相对人未了解是因为重大误解所致，也不影响格式条款订入合同，在此场合，如果其他条件具备，可成立可撤销的格式条款。

第二，这里的“相对人了解格式条款内容”应当解释为客观标准，即相对人明确知晓格式条款内容的现实状态与结果，而排除相对人承认或者否认知晓格式条款内容的主观心态。

不仅如此，提供格式条款一方当事人提示注意义务还因为格式条款当事人的身份不同、格式条款的性质不同等有所差异。

其一，格式条款越是对相对人不利或者相对人相关知识越欠缺，格式条款提供人提请相对人注意的义务越重。

与《一般交易条款法》相比，《德国民法典》第305 条规定，条款使用人提示注意使相对人了解条款内容时，“应当适当考虑为使用人识别的另外一方当事人的身体障碍”。

德国以人为本的立法例很值得我国借鉴。

其二，格式条款免责范围越大、内容越不合理，格式条款提供人提请相对人注意的义务越重。

格式条款免责范围越大、内容越不合理，就对相对人越不利。

例如英国的相关判例认为，条款利用人仅仅把格式免责条款实际通知相对人是不够的，还必须将格式免责条款合理地提请相对人注意，简言之，提请注意必须达到合理的程度，或者说充分的程度（Park
v ，1877）。

其三，格式条款越是异乎寻常，格式条款提供人提请相对人注意的义务越重。

英美法上就确立了“告知程度与条
款的不同寻常程度成比例”的原则（杨桢，1998）。

因为格式条款越异乎寻常，越是超出相对人对格式条款合理安排的正当期待。

但如果格式条款过于异常，以至于无法期待他方当事人预期该条款出现在格式条款所适用的交易种类中时，该条款视为未订入合同（刘宗荣，1998）。

另外，提供格式条款一方当事人提示注意义务的程度还因为格式条款的表现形式不同而有所差异。

例如电子合同作为一种新型交易方式，而且使用格式条款特别频繁，相对于传统合同一个重要的特点就是当事人在交易过程中互不谋面，虽然节省交易费用，但风险明显加大，因此应当课以提供格式条款一方当事人更重的提示注意义务。

学理上，提供格式条款一方当事人对是否已经尽到合理提示注意义务举证，相对人有异议须提出反证。

我国最高院《合同法解释（二）》第6 条第2 款已明确规定，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

提供格式条款一方当事人对格式条款作必要说明现代交易中的格式条款，大多由经营专家、技术专家甚至法律人士经过反复研究拟定的，其中必然涉及大量行业用语、专业术语甚至外文表达等，特别是提供格式条款一方当事人往往基于不正当目的，故意乃至恶意制定复杂难懂的格式条款文本，使用具有很大解释空间的概念并在文本之间相互援引，即使专业人员甚至律师也难以真正明了其间的权利义务关系及其风险分配，相对人特别是消费合同中的消费者更是无法对条款内容做到真正理
解。

因此对于提供格式条款一方当事人来说，有时仅仅履行了
一般的提示义务仍然不够。

还必须给予充分而必要的说明，以
便
使相对人了解或者理解格式条款的范围、具体事项以及法律后果
一方面，如果相对人对格式条款的内容仍然不够明了或者对格式条款的内容提出疑问，则提供格式条款一方当事人还负有对格式条款作必要说明的义务，此为被动说明。

我国《合同法》第39条第1 款作出规定，提供免责格式条款的一方，在相对人提出要求的情况下，应当对该免责格式条款予以说明。

《合同法解释（二）》第6 条第1 款又规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39 条所称“采取合理的方式”。

但该规定的缺陷仍然是仅限于免责格式条款，笔者认为同样应将其扩大解释到所有格式条款。

另一方面，在某种情况下，即使相对人没有就格式条款要求提供格式条款一方当事人作出说明，提供格式条款一方当事人也负有对格式条款作必要说明的义务，此为主动说明。

例如韩国《约款规制法》第3 条规定，经营者应当向顾客说明约款的重要内容。

所谓重要内容，是指鉴于社会一般观念，可直接影响顾客决定是否缔结合同或付出代价等事项，应当根据具体情形个别判断（权五乘，2002）。

对于主动说明，我国《合
同法》对此未作一般规定，但我国《保险法》、《海商法》等特别法有明确规定。

例如《保险法》第17 条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。

笔者认为，我国《合同法》应当针对当事人经济地位不对等，特别是对于消费合同，对一些直接影响相对人决定是否缔约或者对相对人利益影响较大的格式条款课以提供格式条款一方当事人主动说明义务，韩国立法可资借鉴。

当然，笔者认为提供格式条款一方当事人对格式条款作必要的说明义务并非绝对化。

如果提供格式条款一方当事人所提供的文本并非自己所拟定，而是经过立法机构通过或者行政机构审核的，则无须再作进一步的说明。

因为此类格式条款在社会上公开使用时已经具有了制度性质，可推定相对公正，即使提供格式条款一方当事人未提示注意，也不至于发生不公平的结果（苏号明，2004）。

例如我国《商业银行法》规定的存款、贷款合同中的主要条款都经由中国人民银行核准，商品房买卖合同中的主要条款大多经由地方建设行政主管部门和工商行政部门监制与核定，原则上只要提供格式条款一方当事人向相对人提示并
经相对人同意，格式条款即订入合同。

相对人同意格式条款订入合同格式条款订入合同的标志是
当事人的合意。

易言之，提供格式条款一方当事人如果
完全履行了提示义务并且达到了合理程
度，同时还就格式条款向相对人作了必要的说明，此为符合格式条款订入合同要约的构成要件。

而一般观念下的相对人又在了解格式条款内容的前提下同意格式条款订入合同，此为格式条款订入合同承诺。

承诺生效时格式条款成立，即格式条款订入合同。

从我国《合同法》整体规定来看，仅就提供格式条款的一方当事人的行为即格式条款的要约作了规范，而未就格式条款订入合同的承诺作规定，这不免会使人产生一种逻辑错觉，似乎只要提供格式条款的一方当事人向相对人发出了要约，相对人就只能无条件接受，而无承诺与否可言，这不仅有违契约自由原则，而且对本来就丧失了决定合同内容的自由的相对人来说无疑是雪上加霜。

笔者认为这是我国合同立法的失误。

我国台湾地区《消费者保护法》第13 条规定：“契约之一般条款未经记载于定型化契约中者，企业经营者应向消费者明示其内容；明示其内容显有困难者，应以显著之方式，公告其内容，并经消费者同意受其拘束者，该条款即为契约之内容。

前项情形，企业经营者经消费者请求，应给予契约一般条款之影本或将该影本附为该契约之附件”。

该规定明确显示只有经相对人同意格式条款方能订入合同。

而在解释上，相对人表示同
意之方式不应以明示为限，默示也可以（冯震宇、姜志俊，
1994）。

不过，《意大利民法典》对不同性质的格式条款采用了不同的规则：对于一般格式条款，缔约相对人采用明示或默
示方式均可，而对于限责
条款、仲裁和管辖条款等，应当采用相对人书面同意的方式，否则视为没有承诺，即该条款未订入合同（郑辉，2007）。

此种立法例值得进一步研究。

明示同意，是以书面或言词声明将格式条款订入合同，如果是以书面形式则通常是在合同文本上签名。

一经在文本上签名便认定格式条款成为合同的内容。

这似乎对相对人过于苛刻，但一般相对人在签字时应尽到注意义务，仔细了解格式条款的内容，如果他未做到这一点便有过失，不值得特别加以保护（崔建远，1992）。

默示同意，是指格式条款的提供者已明示格式条款，并已给予相对人合理机会了解条款内容后，相对人没有作出反对的意思表示，即视为同意该格式条款订入合同。

但是应当注意，默示同意是一种推定，相对人若有异议，须负反证责任。

德国司法实务认为，如果消费者被提醒注意并被给予合理机会而不为反对的意思表示，即推定其同意（刘宗荣，1998）。

无论明示同意还是默示同意，格式条款一经相对人同意，订入合同便宣告成立。

但在许多国家立法中，如果已经相对人同意的格式条款在法律上被认定属于“异常条款”，则该格式条款不能被认定订入合同，除非相对人主张该条款构成合同的内容。

因为相对人在加入合同关系时，其主观上存在一种正当
的期待，他有理由相信：既然某一格式合同在日常被众多的相对人广为接受，它必然已经对双方当事人的权利义务作了合理分配。

而“异常条款”则是对这种期待的根本否定，因此，该类条款不得纳入格式合同（张建军，
2008）。

但“异常条款”一律不能订入合同未免过于绝对，笔者赞同刘宗荣（1998）先生的主张：如果格式条款“过分异常”，以至于无法期待他方当事人预期该条款出现在格式条款所适用的交易种类中时，该条款视为未订入合同。

总之，满足以上四个要件即被认为格式条款订入了合同。

当然，格式条款订入合同仅仅表明格式条款的成立，但其是否有法律约束力，仍须视已成立的格式条款是否有效而定，这属于格式条款的效力问题，是法律对格式条款的价值判断，视其是否适用格式条款效力的特别规范和合同效力的一般规定而定。