浅析晚清法律移植的原因

湖南师范大学研究生课程论文

论文题目浅析晚清法律移植的原因

课程名称中国近代政治制度史

姓名董江流学号 201302050510 专业中国近现代史年级 2013级

学院历史文化学院日期（年月日） 2014.09.09 研究生课程论文评价标准

指标评价内容

评价等级（分值）

得分A B C D

选题选题是否新颖；是否有意义；是否与

本门课程相关。

20-16 15-11 10-6 5-0

论证思路是否清晰；逻辑是否严密；结构

是否严谨；研究方法是否得当；论证

是否充分。

20-16 15-11 10-6 5-0

文献文献资料是否翔实；是否具有代表性。20-16 15-11 10-6 5-0

规范文字表达是否准确、流畅；体例是否

规范；是否符合学术道德规范。

20-16 15-11 10-6 5-0

能力是否运用了本门课程的有关理论知

识；是否体现了科学研究能力。

20-16 15-11 10-6 5-0

评阅教师签名：

年月日

总分：

湖南师范大学研究生处制

浅析晚清法律移植的原因

摘要：20世纪初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重要内容。这场法律移植活动是一次有益的实践，它使中国传统的法律制度发生了历史性的变革，而这一时期法律思想界在引进西方法律以及法学思想方面的努力，为以后中华民国时期的立法起到了准备作用，亦为现今我国法律移植提供了现代借鉴。所以晚清法律移植的原因很值得我们探讨，找出它的原因才能更好的分析其利弊。

关键词：晚清法律移植原因

法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程，只要国家或民族间彼此发生了关系，都将会造成文化上的冲突与融合的过程。关于法律移植，孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[1]这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。

1902至1911年，即从沈家本、伍廷芳受命担任修订法律大臣至清帝退位，是大清王朝在内外交迫中垂死挣扎的最后十年，也是中国法律近代化的开创性十年，在这一时期颁布了大量的新式法律文件，重要的有《钦定宪法大纲》（1908年8月）《十九信条》（1911年11月）《大清现行刑律》（1910年5月）《大清新刑律》（1911年1月）等等，因清朝灭亡而未及审核。“在短短的几年间完成了仿大陆法系的各部门法的修订，迈出了中国近代化的重要一步。虽然请亡在即，许多法律未及施行，但或者由民国政府加以实施，或者为民国政府制定新法提供了重要基础总之，晚清修律宣告了中国固有法律历史的终结，中华法系让位给西方的法制文明。”[2]大清修律主要是在外力的冲击下启动的，不可避免存在着各种阻力和缺陷，清末著名的礼法之争，显示了中国法律近代化进程的复杂与艰辛。

清末法律移植是清末法律改革的重要内容，这一移植的特点主要体现为以立法移植为主，内容上具有先进性、超前性、民族性，并深受政治因素影响。立

法移植在当时维护了清廷的统治，挽救了清廷危局，通过吸收和借鉴外来法律，奠定了中国法律近代化的基础，开创了法律改革的先河。虽然它直接移植西方宪政制度、民法、刑法及诉讼法制度，取得了巨大成果，但是它没有切合中国传统文化实际，也缺乏必要而坚实的经济基础，因而不可避免地存在缺陷。

为什么中国历史上规模最大的一次法律移植活动发生在清末1902年至1911年期间，至于晚清修律的原因，光绪三十三年八月，修订法律大臣沈家本在《奏进呈刑律草案折》中阐述了修订新刑律的理由:“国家既有独立体统，即有独立法权。向随领地以为范围，各国通例。惟君主、大统领、公使之家属、从官及经承认之军队、军舰有治外法权,其余侨居本国之人民,悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长，此毖于时局不能不改者也；方今各国政治日跻于大同，如保和会、红十字会、监狱协会等俱以万国之名组织成之，近年我国亦有遣使入会之举。传闻此次海牙之会以我国法律不同之故，抑居三等，敦架减色，大体枚关，此鉴于国际不能不改者也：景教流行，始于唐代，有大秦、摩尼、袄神之别，一言西教者，喜为依托，自前明以至国初，利玛窦、熊三拔之流藉其数学传教中国，虽信者众而其与现在情形迥异，教案为祸之烈至今而极，神甫牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇民教讼案，地方官暗于交涉，细于因应，审判既失其平，民教之相仇益函。盖海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者言之滋痛，推原其故，无非因内外国刑律轻重失宜，有以酿之，此又惩于教案不能不改者也。”[3]理由讲得非常明白，下面一一分析：

第一，西方用洋枪洋炮打开了中国的大门，一向夜郎自大闭关自守的大清王朝面对西方列强显得手忙脚乱，且不说洋式武器、倾销鸦片对中国军事、经济的冲击，就法律制度来说尤显逊色，沈家本感慨写到：“方今各国政治，日跻于大同，……传闻此次海牙大会，以我国法律不同之故，抑居三等，大体攸关。此鉴于不能不改也。”[3]

第二，义和团运动粉碎了帝国主义瓜分中国的迷梦，西方列强由武力侵华转而“以华治华”，但倍感中国法律太落后，刑律太重，狱制黑暗，又妨碍通商，则通过一系列不平等条约取得了治外法权，使清政府丧失了司法主权，这也迫使

清政府不得不赶紧修律，并且移植要西方的法律。沈家本痛陈修律的紧迫性:“独对于我国司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院，于祖宗发祥地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。”[3]第三，从林则徐撰写《四洲志》“睁眼看世界”，到魏源的“师夷长技以制夷”，到康有为“六法”体系的设计，沈家本、孙中山探索资产阶级法治蓝图，为清末修律奠定了思想基础，可以说没有思想家对先进法律文化的探索便没有近代意义上的修律，清末修律是先进法文化的沉淀。

第四，19世纪末2 0世纪初的国内形势不得不迫使清政府采取变法修律手段，以挽救摇摇欲坠的统治政权。“孙中山领导的资产阶级民主运动的蓬勃兴起，义和团运动的沉重打击，资产阶级立宪派的极力敦促，特别是八国联军侵入北京，慈禧仓惶出逃，情急之时，不得不下诏变法修律，可见清末修律是个‘急就章’，是采用最便捷的翻译西方法律和聘请西方法学家参与立法来完成的。”[4]也就是说，修律变法不是中国社会深层次的急需，更没有考虑中国政治经济的适应程度前提下，大量移植引进西方法律原则和制度，为挽救灭亡危机而进行的，因而具有紧迫性、急速性、深层次的不适应性及讨好帝国主义的迎合性。

第五，清末法律移植受政治因素的影响颇深：（1）一元化高度集权政体的影响。对于中国这样一个需要通过外来法构筑近代法律体系的国家来说，政治因素对于法律移植是至关重要的。西方文明的渗透，使清政府一元化高度集权的政治体制面临着前所未有的危机。强烈的权力意识和顽固不化的惰性，使清政府固守“祖宗之法”，政治权力是维护其专制统治的有效工具。清政府出于自存自救的愿望，宣布“变法”，由此引发清末法律移植。维护统治，再现辉煌，成为清政府启动法律移植的基本出发点。然而，法律移植本身意味着“独断乾纲”的君主权力的削弱，为此清廷采取种种办法拖延法律改革进行，阻挠法律近代化的真正实现。这样一种政治权力模式，直接影响了清末法律移植的成效。[5]p542（2）没有宪政体制的保障。移植宪政体制是法律移植的一部分，其移植是否成功直接影响其他部门法的移植成效。清政府为“皇权永固”、“外患渐轻”、“内乱可弭”仿行宪政，提出“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的宪政原则，通过移植西方宪政来强化皇权，维持既存的统治秩序。然而，清廷并没有颁行宪法，也没有实行政体意义上的宪政体制的运转。《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》