全球化时代的新行政法

各科专论法学杂志#2009年第10期

全球化时代的/新行政法0¹Analysis About The New Adm inistrative Law A t The Age O fG lobalization

姜明安

(北京大学法学院北京100871)

内容提要:/新行政法0源于传统行政法,但又不同于传统行政法,是在内容和形式上都在传统行政法基础上发生了重大变革和演进的现代行政法。/新行政法0的/新0体现在其调整范围的新、调整方式和手段的新以及法源形式的新。/新行政法0形成和发展源于民主化、市场化、信息化、全球化的世界潮流的推动,我国改革开放导致的经济、政治体制和法制模式的重大变革,宪政、人权、法治理念在整个国民意识中的生长和逐步普及,以及我国公法学者与法律实务界的合作与互动。目前,/新行政法0无论在中国,还是在世界,都还处在不断发展的过程中,其发展趋势如何,有待我们进一步关注和研究。

关键词:新行政法全球化公权力公法

随着世界经济全球化的演进和我国社会转型的深度(一 ) 调整范围的新

展开,一种脱胎于传统行政法,但其内涵和外延均有别于所谓/调整范围的新0,是指行政法从传统行政法仅传统行政法的/新行政法0正在世界许多法治发达国家和调整公域到现代行政法既调整公域,也调整私域;从传统我国形成。这种/新行政法0,相较于传统行政法,甚至相行政法仅规范国家公权力到现代行政法既规范国家公权较于上世纪中、后期的行政法,从内容到形式,都发生了力,也规范社会公权力。

且还在发生着深刻的变化。这一/新0主要表现在下述八个方面: 那么,这种/新行政法0究竟/新0在何处,有哪些新

的 1. 为解决 /市场失灵0, 新行政法通过对经济进行宏形式和内容呢?/新行政法0究竟/新0因何在,其产生和

发观调控,对价格、利率、产业发展结构等进行规制,保证经展的原因是什么,有哪些政治、经济、文化的背景?/新行济的平衡发展,防止经济危机。而为了解决/政府失灵0, 政法0究竟/新0向何方,其未来继续发展的趋势是什么? 新行政法通过对政府调控、规制行为的权限、手段、程序对这些问题,我们必须加以深入考查和研究,以探进行规范(对规制的规制) ,保证行政权的正当行使,防止寻、揭示现代行政法与传统行政法的实质区别,并据此重权力滥用。º

构现代行政法学的体系和内容。否则,我们今天的行政 2. 新行政法有限度地进入 / 私域 0, 对私人财产权、经法学就会成为脱离时代、脱离实际、脱离社会需求的过时营权、契约权进行适当干预(非旧时的/风能进,雨能进, 学说和陈旧教条了。公权力不能进0),对就业、企业用工、劳动条件、工资、福

一、/新行政法0新在何处利、保险等进行规制。为保障社会公正,政府可对私人从

新行政法的/新0主要有三:调整范围的新、调整方

式事的公益服务事业(如教育、医疗、娱乐等)进行一定干的新和法源形式的新。预,要求其对社会提供平等服务,实行反歧视原则。例

作者简介:姜明安( 1951- ),男,汉族,湖南汨罗人,北京大学法学院教授。

¹本文是笔者为南京师范大学法制现代化研究中心与5法学研究6杂志社联合举办的/全球化时代的中国法制现代化0学术研讨会而撰写的一篇发言稿。该发言稿的基本内容曾作为5行政法论丛6第11卷卷首语的主题。本文以/全球化时代的新行政法0为标题,主要是为适应南京研讨会的主题。事实上,全球化并非/新行政法0的唯一时代成因,/新行政法0形成和发展应该是民主化、市场化、信息化和全球化互动的产物,因为我们现在所处的时代不是/一化0(全球化)主宰,而/四化0(民主化、市场化、信息化和全球化)互为前提、互相激荡的时代。

º如韩国国会于1998年制定的5行政规制基本法6和韩国政府随后通过总统令发布的5行政规制基本法施行令6,均既规范政府规制市场的行为,又规制政府本身的行为;既解决/市场失灵0的问题,又解决/政府失灵0的问题。

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如,私人开办学校或娱乐场所,法律规定其不得因种族、性别等禁止特定群体的人进入。同时,新行政法也对公权力这种干预私域行为进行规范,防止其非法和任意干预。»

3.新行政法不仅调整人与人的关系,而且越来越多地调整人与自然、人与环境的关系。如环境生态保护法、环境影响评价法、野生动植物保护法、动物福利法等,这些法律都设置了公权力诸多的相应义务和职责。公权力

不仅要更多地关注和保障人权,而且要更多地关注和保障环境、生态和动物福利(亦可称/特别权利0)。¼

4.新行政法有限度地进入/特别权力关系领域0。对于公务员与所在行政机关的关系,高等学校学生、老师与学校的关系,传统行政法都将之完全划入自治领域,法

律, 特别是司法, 一般都不得介入。但是新行政法将/最低限度的正当法律程序0引入/特别权力关系领域0,对于

行政机关、高等学校等特别权力主体违反/最低限度正当法律程序0的行为,公务员、大学学生或教员可诉诸司法审查,请求法院裁决/内部行政争议0。½

5. 为实现公民自治和建立 / 有限政府 0, 国家公权力逐步向社会转移,社会团体、基层自治组织等各种NGO、NPO纷纷建立并越来越多, 且越来越广泛地提供过去由政府提供的/公共物品0。而社会公权力在缺乏必要的法律调控时,也可能对社会共同体成员的权利和自由构成侵犯。为了防止社会公权力滥用、腐败和对社会共同体成员权利的侵犯,新行政法开始为社会公权力行使设定界限、程序和责任,调整社会公权力和社会共同体成员的关系。¾

6. 在国内法和国际法领域, 新行政法对国家和政府的绝对权力(有人将之归入或称之为/主权0)加以适当和必要的限制。传统公法理论认为,主权是绝对的和不可限制的。但在经济全球化的现代社会,各国要进行广泛的交往,共同解决环境、生态、反恐、限核和维护、保障人权等诸多人类面临的共同问题,就不能不对各自的主权进行适当的限制。为此,新行政法在诸如反倾销、反补贴、反非关税壁垒以及国际环境保护、国际反恐等领域对国家公权力进行必要和适当的限制。¿

7. 新行政法有限度地进入执政党执政行为领域。中共十六大提出了中国共产党要/依法执政0的口号,从而使得规范国家公权力行为的某些法律,如政务信息公开法、官员财产申报法、行政程序法等,也将同时适用于中国共产党的机关和组织。中国共产党的机关和组织之所以要有限度地适用国家法律,是因为我国宪法确立了中国共产党在我国国家生活中的领导地位,它能够在宪法和法律范围内直接行使国家公权力。À

8. 新行政法进入互联网, 调整/ 虚拟世界 0中的社会关系。自上世纪九十年代,互联网开始广泛进入人们的生活,千家万户的网络运作已构成了区别于现实世界、但与现实世界又有着密切联系的另一个世界) ) ) /虚拟世界0。我们不能完全用调整现实世界的法律去调整/虚拟世界0,例如,我们不能用调整纸质媒体言论的法律去调整网络言论。在这一领域,新行政法刚开始进入,但展现着广阔的发展前景。Á

(二 )调整方式的新

所谓/调整方式的新0,主要是指行政法所确立的行政管理方式从管制到自治、从命令) ))服从到协商) ) )

参与、从刚性管理到柔性指导的转化这

一/新0主要表现在下述八个方面:

1. 行政行为从单方性到广泛公众参与的转变。传统行政行为的重要特征之一是其单方性:行政主体无须与行政相对人协商,无须听取行政相对人的意见和取得行政相对人的同意,即可单方面作出影响行政相对人权利义务的行为。而根据新行政法,行政主体实施行政行为,无论是抽象行政行为,如行政立法、行政决策等,还是具体行政行为,如行政许可、行政处罚,都应通过一定途径、一定方式充分听取行政相对人的意见,在行政相对人参与的前提下作出。虽然相对人的同意不是行政行为作出的必须条件,但与相对人协商却是行政行为作出的一般程序。ul

2. 政府对行政相对人的管理从微观干预到宏观调控。传统行政管理,特别是计划经济条件下的行政管理,

»参见[新西]迈克尔#塔格特:5行政法的范围6,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第1 - 26页(/行政法的范围确定了吗?) ) )公用事业、赛马场、娱乐场和餐馆0)。

¼ 我国于1989年制定5环境保护法6、2002年制定5环境影响评价法6, 2004年修订5野生动物保护法6,至今已制定有关自然资源、环境保护的法律24部(参见5中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全6第七卷,中国方正出版社2009年版)。

½ 参见湛中乐、李凤英:5略讼我国高等教育学位制度之完善) ) )刘燕文诉北京大学案相关法律问题分析6、沈岿:5扩张之中的行政法适用空间及其界限问题) ) )田永诉北京科技大学案引发的初步思考6,载湛中乐主编:5高等教育与行政诉讼6,北京大学出版社2003年版,第31- 58 页、第 173- 186 页 )。

¾ 参见沈岿编:5谁还在行使权力)准政府组织个案研究6,清华大学出版社2003年版,第86- 90页。

¿参见袁曙宏、宋功德:5WTO与行政法6,北京大学出版社2002年版,第279- 319页。

À 笔者曾在一篇探讨正当法律程序的论文中指出:要在中国创建权利制约权力机制,首先应该在中国共产党的执政过程中推行正当法律程序,以正当法律程序规范中国共产党的执政行为(参见姜明安:5正当法律程序:扼制腐败的屏障6,载5中国法学62008年第3期)。

Á 参见何精华:5网络空间的政府治理:电子治理前沿问题研究6,上海社会科学院出版社2006年版;王四新:5网络空间的表达自由6,社会科学文献出版社2006年版。