“非法获取计算机信息系统数据罪”涉及的若干认定标准

“非法获取计算机信息系统数据罪”涉及的若干认定标准

《中华人民共和国刑法》第285条包含三种计算机犯罪类型，其中第二款规定的情形为“非法获取计算机信息系统数据罪”，该罪名是2009年刑法修正案补充的罪名。由于刑法规定过于笼统，为对该罪名进行准确的定罪量刑，2011年，最高院又颁布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，对该罪名适用进行了更加详细的规定。本文试结合司法解释的规定和司法实践对该罪名的构成及认定标准进行探讨。

1

2

3

4

5

具有下列

（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；

（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；

（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

（五）其他情节严重的情形。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为非法侵入计算机信息系统罪规定的“情节特别严重”：

（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；

（二）其他情节特别严重的情形。

二、单位是否适用本罪

根据《刑法》第30条的规定：公司、企业、事业单位、机关、团地事实的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。由于刑法第285条并未将单位列为本罪的犯罪主体，因此，本条罪名的主体只能是具有刑事责任能力的自然人。

但是，笔者在经办此类案件的过程中，发现如果不将单位列为犯罪主体，将无法有效的进行案件的侦办以及定罪量刑，并与刑法的罪刑一致的原则相违背。

首先，目前公布的部分案件属于单位以经营为目的，获取第三方公司计算机系统的数据并加以利用，由于单位犯罪主体，导致侦查机关不合理扩大犯罪嫌疑人的范围。在江苏公安局办理的最新

及加工、

对

在

的名义，

家相关规定”；后者只在侵犯公民个人信息犯罪条文中出现，其他罪名均采用的是“违反国家规定”的表述。

根据 2011年最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题通知》的规定，本条罪名所指的“国家规定”包括：

1、全国人大及其常委会所发布的法律、决定；

2、国务院制定的行政法规；

3、国务院规定的行政措施、发布的命令和决定；

4、国务院办公厅名义制发的文件，符合下列条件的：有明确的法律依据或者同相关行政

法规不相抵触；经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；在国务院公报上公开发布。

其中第三项系《宪法》规定的国务院的职权范围，其发布行政措施、决定、命令只是国务院履行行政管理职能的方式，其内容一般仍然为发布行政法规或文件。

以上规定，排除了国务院下属机构发布的部门规章以及其他规范性法律文件以及与上述文件位阶类似的地方性法规、规章等。

根据目前的统计，涉及本条罪名的“国家规定”主要包括：国务院《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（国务院批准公安部发布）、全国人大常委会发布的《关于加强网络信息保护的决定》、《网络安全法》。

三、“非法侵入”的认定

1、285条第

2、

使用该

为？

那么应当认为计算机系统控制人并不认为该种行为对其计算机系统的安全构成侵犯并不具有寻求法律保护的意愿，此时不应当将上述行为认定为本罪的“非法侵入”。

如果获得授权的员工的行为损害了计算机系统管理人其他的权益，如商业秘密、财产权益等，则应当以其他罪名认定。

3、侵入具有秘密性，并违背计算机系统管理人的意愿。

三、数据性质及数据数量的认定

刑法对于“计算机数据”并无专门定义，我们可以参考《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第93条规定，该规定列举了电子数据的范围包括：电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。从计算机语言的角度解读，计算机数据包含一

切由二进制符号组合而成的字母、数字、图像、影音等外在表现形式。

1、本罪保护的数据范围。

国家制定刑法打击犯罪的目的系保护具有价值的法益，打击的行为应当具有社会危害性。由于“数据”的概念几乎囊括了计算机系统中所有的信息，而并非所有数据均具有法律的保护价值，在现有立法技术也不能对数据的表现形式具体列明，因此，对于法律保护的数据范围，没有明确规定。最高院的司法解释也只列举了“身份认证信息”一种情形。笔者认为，尽管不能穷尽数据类型，但可以排除不应当纳入本罪保护范围的部分数据类型：

（1）、已经公开的数据。如企业基本工商信息、政府发布的各类公告、命令等文件、已经通

（2

（3

2

第一条的重”。

均不能认定为有效的一组身份认证信息。在司法实践中，如果行为人获取该信息时有效，但侦查过程中因数据变动失效，原则上应当视为有效信息。

对于获取其他数据是否达到“情节严重”的标准，可以综合考虑数据的数量、数据市场价值、数据获得成本、数据泄露对数据所有人或管理人可能造成的后果等因素，条件允许的情况下，可以申请价值鉴定。

四、违法所得的认定

根据最高院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，违法所得超过5000元的，符合“情节严重”的标准。但是实践中对于“违法所得”的认定标准存在不同意见。

根据现有法律及司法解释的规定，对于“违法所得”在不同的法律条文中同时存在两种判定标准：一种系按照“非法经营收入”认定；一种系按照“非法获利”认定。在第一种认定模式下，违法所得指的是犯罪分子因犯罪行为获得的所有财物，包括金钱和物品。如《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”；违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。第二种认定模式下，违法所得仅仅指扣除相关合理经营成本后的获利。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第十

1

“法

“获

2

对该数据进行传输、过滤、加工后方能形成具有市场交易价值的服务或产品。在上述收入获取的过程中，除原始数据来源不合法以外，其他为获取经营收入而支出的房租、设备、行政成本、人工成本等均属于合法投入，如果将经营收入直接认定为“违法所得”，属于变相的将行为人的合法财产一并认定为非法所得的行为。

因此，本罪在认定违法所得时，应当扣除合理的支出，按照实际的获利金额认定。如实际获利金额不足以达到最低的量刑标准的，则不能适用该种情形下的法律标准。