识别冲突产生原因

识别冲突产生原因：

1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范

case 1 Ogden v. Ogden (1908 E)

一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去英国与一位英国妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一英国有住所的英国人结婚。在本案中，原告（英国男子）以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。

第一婚姻19岁法国住所法国人

妻子（被告）

第二婚姻住所在英国英国人（原告）

前婚效力—父母“同意”识别

英形式要件—举行地法—英国法—前婚有效

法实质要件—住所地法—法国法—前婚无效

（法国法：男子未满25岁结婚须获得其父母同意；英国法则无此规定）

解决本案的前提是要确定该妇女前一婚姻的有效性；而这又取决于对该法国男子未满25岁又未获得其父母同意就结婚这一事实作出定性。若按英国法识别，这种同意为婚姻的形式要件，而婚姻的形式要件适用婚姻举行地法，即英国法。英国法对未满25岁子女结婚并无"需要父母同意"的限制，该妇女的前婚姻有效，可以满足原告的要求。若依法国法识别，这种同意为婚姻能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法，即法国法，就要承认法国法院的离婚判决，故应驳回原告的请求。

你认为该案应如何识别？

2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去

case 2 Re Cohn (1945 E)

科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。

对于谁先死的问题，只能根据法律推定。

英国1925年财产法Art148条规定：应推定年长者先死，这样对女儿的继承有利；

依德国民法典Art20条进行推定，应作同时死亡，便变成了无人继承财产，对英国国家有利。（还是应由其他子女继承）

如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。

英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。结果作为无人继承财产来处理。

请问：如果中国法院处理这个案件，该如何处理？

Presumption of survivorship

3．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义；

也就是说，即使各国冲突规范表面上相同，但由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致，也会导致适用不同的法律。例如，各国一般都规定，“不动产适用不动产所在地法”，但对于

什么是不动产各国理解不尽一致。

比如蜂房，法国认为是动产，而荷兰则认为是不动产；又如土地抵押权，英格兰和加拿大的安大略省认为是不动产权利，而维多利亚省则认为是动产权利。

4.不同国家有时有独特的法律概念

中国识别理论：

肖永平：自体识别说:对争诉问题的分类依法院地法,对管辖权规则的识别依据法院地法;对冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系;但如果上述标准不能恰当地解决识别问题,则依与案件有最密切联系法律制度来识别.

几点总结性的认识

第一，关于识别，目前还不存在一种普遍接受的理论和方法。

第二，随着国际社会本位观念在国际私法中的导入，“不诚实的识别”理应得到抑制，法官在进行识别时，其根本思维方式理应革新。尽管在实际操作中，识别一般会首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从公平合理解决纠纷以及构建国际民商新秩序的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实体正义”。

第三，由于随着国际社会本位观念在法律领域里的推进，法律趋同化倾向的逐步加强，统一国际私法公约的发展，各国在识别问题上的冲突和分歧应该会逐渐减少。

中国司法实践——中技公司诉瑞士资源公司案

原告中国技术进出口总公司（以下简称为中技公司）于1984年12月和美国旭日公司订立了购买钢材9000吨的购销合同，后经各方同意，合同主体之一由美国旭日公司变更为瑞士工业资源公司。中技公司按照合同约定开出信用证以后，瑞士工业资源公司于合同规定的最后期限前一天取得了装运提单。但中技公司一直没有收到货物。瑞士工业资源公司先是以种种借口推诿、拖延，后干脆否认自己的合同义务。中技公司向上海市中级人民法院起诉。经法院审理查明，瑞士工业资源公司根本无力履行合同，包括提单在内的各种单证全属伪造，一审判决瑞士工业资源公司败诉。该公司上诉至上海市高级人民法院，声称双方合同中含有仲裁条款，人民法院无管辖权。上海市高级人民法院审理认为，瑞士工业资源公司的行为系利用合同形式进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方之间所存在的争议不是合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿的纠纷。中技公司提起侵权之诉，不受仲裁条款的约束。侵权行为地在上海，上海市中级人民法院有管辖权。最终二审判决结果是驳回上诉、维持原判。

思考：1、本案原告关于侵权事件的识别是否恰当？

2、人民法院的判决中关于识别问题的表述是否合适？

3、我国法院在识别问题上应持何立场和态度？

中国法院立场：

1.一般情况下应适用我国的法律制度和法律观念对争诉问题和管辖权规则进行识别;

2.法院对某一具体案件的定性必须保持唯一性,不能摸棱两可;

3 .在竟合情况下,法院要尊重原告的选择,只要符合我国法律规定，法院必须按原告提起的诉因识别;

4.一旦作出定性,法院在决定管辖权法律选择以及实体法适用时必须保持连贯性,即不能在决定管辖权问题时适用侵权案件的规则,而在适用冲突规则时,按合同或其他法律关系的法律选择规则寻找准据法.