电子证据审查之推定规则探讨

电子证据审查之推定规则探讨

[摘要]电子证据的真实性审查就是审查电子证据记载内容的真实程度，是否存在篡改、失真等情况及篡改、失真的程度。在电子证据的证明力方面上司法可采用推定的方法，具体来说对于有被告人认可、自被告人处依法取得、正常业务形成、经加密技术锁定的信息、经司法鉴定的电子证据可推定为真实证据。同时，由于电子证据的虚拟性、隐蔽性、易变性等特性，在证据的适用规则上应坚持孤证不定案规则。

[关键词]电子证据；推定；真实；例外

依据证据法中证据的三大特征：合法性、相关性、真实性。我国《刑事诉讼法》第42条第3款规定：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”从理论上讲，对电子证据真实性的审查同其他证据相比应该没有什么两样，但由于电子证据具有虚拟性和易变性等特征，如果一味强调证明电子证据本身的真实性有时往往是不可能的。例如电子邮件之类的电子证据，由于其是利用计算机生成和存储的，其发生的一切正常或非正常改变均表现为计算机内部二进制运算的结果，它不像手写书面材料那样有着明显的笔迹线索，不可能通过笔迹鉴定等常规手段来鉴别是否动过手脚。另一方面，当今新技术的发展日新月异，而越是高科技对人的依赖程度就越高，在犯罪侦查领域我们不能否认个别犯罪者在技术上高于侦查人员，甚至高于普通专家。这不仅使得有些犯罪不能被及时发现，也使得某些犯罪相关的电子证据因无法得到通用技术的有效证实而无法在诉讼期限内被及时地运用到诉讼中来，造成对犯罪的打击不力。因此，对电子证据真实性的审查只能退而求其次。从国外的先进经验来看，通常的做法不是采取直接证明方式，而是借助间接方式——推定加以处理。

一、推定概述

从证据和事实认定方法的角度说，推定是一种根据法律规定或者经验法则，从基础事实推导出推定事实的方法，其基础在于，经验表明，当出现一定事实时，通常会有相应的事实出现，两种事实之间存在着经常性的联系，以至于当出现一种事实时，即可预见到另一事实的出现。①它通过转换证明对象的方式，证明较易证明的基础事实，从而解决某一案件事实难以证明或者证明成本过大的问题，具有不可替代的作用。所以，用推定的方法解决电子证据的证明问题是最可行的方法。普遍认为，推定的定义包含三方面的构成要素：（1）基础事实。基础事实为真是推定首先需要符合的条件。如果基础事实本身未被证实，则推定事实虚假的可能性极大；（2）推定的依据。推定依据包括法律规定和经验法则两个方面。其中经验法则是指基础事实与推定事实之间的常态联系或者说存在的高度盖然性，而不能是偶然的或者微弱的联系；（3）推定事实。推定事实是指基础事实为真时，根据法律规定或经验法则从基础事实推出的事实。

二、电子证据推定真实的具体方法

（一）被告人认可

控方提出的不利于被告人的电子证据，经被告人认可后，即可推定为真实，控方不必为此再负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条明确规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”我国刑事法律法规虽没有规定认可制度，但在实践中，被告人认可的方式由来已久且相当普遍，无论是指认犯

罪现场、赃款赃物，还是对供述笔录的签字确认，无不体现了被告人认可的法律效力。尤其是基于被告人供述，即所谓“先供后证”方式而收集到的电子证据，通常是真实可靠的。因为就某一证据而言，总是对一方有利，对另一方不利。而人都是自利的，都不愿承认对已不利的事实，如若承认不利事实，则该事实为真的可能性极大。此外，有些犯罪的细节信息，非直接实施犯罪的人是不可能知道的。这便是被告人认可推定的依据。

（二）自被告人处依法取得

侦查机关在被告人的驻地或随身物品等处，经依法搜查扣押获得的电子证据，被告人没有提出合理辩解的，推定所得电子证据是真实的。在这种推定中，证据获取的实质合法性要得到特别的关注。实践中，这种推定已经被普遍接受和运用，如毒品犯罪中查获的毒品、赌博犯罪中查获的赌资、淫秽类案件中查获的淫秽物品等及其交易记录等都被认定为有效证据并成为定案的关键，电子证据也不应例外。前些时候引起热议的大批网络投注赌博案件，犯罪嫌疑人电脑中记录的包括投注人姓名、投注时间、投注金额、盈亏、利润分配等的投注信息，最终均被法庭所认可，成为定案的关键证据。国外的司法判例也是如此，在美利坚合众国诉惠特克与福斯特（1997）案中，警方查明1991年至1994年间，二人参与了一拉尔夫·索尔斯为首的毒品犯罪集团，受雇佣分别实施了运输和销售大量大麻的行为。其中，定案的一份关键证据就是警方提取到的福克斯在电脑上做的各项毒品交易记录打印件。此种推定的基础事实是侦查机关依法定程序，在被告人处收集到指控犯罪的电子证据，推定的依据是根据常识和经验，个人对自己物品的来源、内容、作用和是否发生变动等情况都应当是知晓的，也应该能够据此对此类电子证据的虚假性提出合理辩解，如不能则可直接推定电子证据为真。

（三）正常业务形成

公司、企业和其他单位在日常的生产经营和业务活动中，总会有一些非私人的、服务于业务活动的专用信息系统形成的电子记录，包括商业及公共记录、公司企业为生产安装的监控录像及计算机在正常状态下形成的系统日志等等。由于其系非私人性质的常规记录，具有相当的客观性，只要控方证明相关电子设备在涉案期间处于正常运行的状态，即可推定该电子证据为真。有学者曾对此作如下归纳：“（1）该记录是在正常的业务过程中产生；（2）参与记录产生过程的人都在依业务的惯常流程行事；（3）输入程序无误；（4）输入程序在业务活动发生和合理时间内完成；（5）信息由对记录事项知情的可靠人员传输。”②可见，此种推定的要点在于证实记录的日常性或者常规性，证实的方式最常见的就是证人证言。

（四）经加密技术锁定的信息

为了保证网络数据的传输安全和质量，人们使用密码对文件实行保护，这个过程就是加密。经过加密的电子数据就被“上了锁”，需要对应的钥匙才能打开文件，这样就保证了数据不被他人修改。有些加密技术，如MD5是利用HASH算法对任何要传输的信息进行运算，生成128位的报文摘要（密码），一般来说，每份文件的MD5值是唯一的，任何人对文件实施的任何改动，其对应的MD5值就会发生改变，这样人们可以通过检验MD5值来确认文件的真实完整性。③可见，加密技术对于发送文件人的身份确认、文档内容的完整性和签名不可抵赖性等问题的解决具有重要作用，故经过加密的电子文件可以推定为真实。但是鉴于加密技术的多样性和简繁不一，具体哪些加密方法能够具有与证明案件事实相称的确定性还需要具体案件具体分析。此种推定的依据是加密算法对文件能起到