论私力救济在我国存在必要性

论私力救济在我国存在的必要性
摘要：对债务人的追踪与调查是债权人为实现其法律所保护的利益而采取的私力救济行为，这种私力救济行为是对公力救济的补充与完善。

应该明确私人侦探在法律上的合法地位，以实现公力救济与私立救济之间的竞争与互补。

关键词：私权救济私力救济合法性
一私权救济的一般理论
(一) 民法上的权利链条与救济权的位置
民法上的权利是民法为保护特定的利益而设定的。

民法保护某一特定的利益并不只是设定一种静止的权利，而是设定一系列前后相连的权利。

前面的权利随着特定的法律事实，特别是侵权行为以及违约行为而转化为后面的权利。

所以，这一系列相互关联的权利根据其逻辑顺序可以分为原权与救济权。

如果我们将民法看做是为保护某一特定利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条的话，那么，原权就是这个权利链条的始端，而救济权则是这个链条的末端。

处于末端的救济权不再可能转化为其它私法上的权利，它可以直接导入民事诉讼程序之中，而转化为公法上的权利。

从某种意义上说，只有救济权才是真正意义上的权利，因为只有救济权才可以为法律所强制执行，而其它权利不能为法律的强制执行，它们仅仅为救济权的推动起到以逻辑铺垫的作用。

当然这种原权还具有社会心理上的意义。

它告诉人们什么是正当的秩序，什么是人与人之间的利益界限，什么是”应当的”。

但是，如果我们将
整个民法体系视为一台逻辑机器，那么，这台机器的最终产品只是救济权，人们从整个民法制度中最终能够去确实获得能够兑现的只是救济权，而不是那个所谓的原权[1]。

(二) 无救济则无权利
比较法学者认为，大陆法系是一个”权利先于救济”的法系，而普通法系则是一个”救济先于权利”的法系。

因为英国的普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的是为了使争端获得解决。

英国的侵权行为法是以令状（writ）为基础而发展，法院依特定的令状，经由诉讼而创造某种救济，而在救济之前，并没有一个法典便篡起来的权利体系。

所以，有学者称英美侵权行为法已经被作为”决定权利”的工具。

而大陆法系则与此相反，它是作为一种体系告诉人们：根据正义的观念社会应当承认什么样的权利义务。

这种观念可以在法国学者莱尼达维所著，潘华仿等译的《英国法和法国法》一书中读到。

正是因为有这样的权利才有相应的救济。

所以，”权利先于救济”[2]。

无论是”权利力先于救济”，还是”救济先于权利”。

救济权始终与原权相伴而生，不可分离。

要将这种原权或法律保护的利益予以实现，无非有两种途径。

要么求诸国家司法机关，要么依靠私人执法。

关于私力救济与公力救济的关系，英美与德法的观念以及制度设计有所不同，前者更重视私力救济的成分。

但社会发展的基本趋势是逐步以公力救济取代私力救济，在现代法治国家尤其如此。

现在的问题是，在中国，由于司法的地方保护主义体制，司法不能
真正独立于地方政府以及区域社会的压力，社会信用体系的不完善，法院权威不够以及执行制度上的欠缺，社会风气等原因造成对合法权利的保护成本不断加大。

权利徒具一张纸而已！司法机关的”无能”与”无为”,使人们将视角转向私力救济。

在公力救济收效不够明显、花费大、时间长难以满足权利人需求的情况下，私立力救济可在一定程度上对公力救济形成有效的补充[3]。

二私力救济在我国存在的必要性
卢梭认为”人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中，在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由；社会秩序来源于共同的原始、朴素的约定。

”而私立救济正是人类为了解决纷争最早行使的一种方式，当时的人信奉武力，主张采用同态复仇血亲复仇的纠纷解决方式，循环报复的结果往往是照成社会的混乱。

后来人们逐渐认识到光靠私人力量来解决矛盾，不但无助于个人之间达成谅解，更危害到社会的安全，于是让渡出了部分自由给了共权力机关，也就组成了国家的专门机构，”这些公权机构是维护公民权益的最具权威性的方式，但它侧重维护公共秩序和保护公益，是人类在追求文明规则时所做出的理性选择。

”[4]
而人类选择了公权来解决私人矛盾，并不意味着就彻底放弃了私人力量在解决纠纷中的作用。

社会资源的有限性客观决定了救济不能及时有效到达每一个人的身边，再加上社会发展使得社会关系日益复杂化，人们之间交往的潜在风险也越来越多，事前的预防往往比事后的救济显得更加弥足珍贵。

就惩罚犯罪和预防犯罪而言，警
察多在于打击，而私人侦探私人恰恰能对预防犯罪产生积极的影响；除此之外，”私人侦探在中间地带活动，还可适当调节私力救济与公力救济力量悬殊状态，并适当抑制公权利的滥用。

”[6]有人认为私力救济是西方社会发展的专有附属品，移植到我们国家会显得水土不服。

的确在我们这样一个大国小社会的国家，公力救济强，私立救济弱，个人意识淹没在集体意识的海洋当中，公权发达而私权发育畸形，民众在危难之时也往往不期望自救，而渴望某一位或几位圣君贤相伸张正义，在自我拯救意识被阉割之后，其结果往往是造成权利得不到救济，公权利的信度降低。

在社会发展和转型过程中，随着我们的社会越来越多走向法治化，要做到限制政府权利和保障公民人权，客观上就要求发展社会力量来参与到事务管理当中，让人享受最充分的自由，无论是在社会生活的任何方面，都可以充分的表达自身的意志，可以说私人侦探的发展，也正是顺应了这个时代强调个人人权的历史潮流。

三结语
“执行难”问题是围绕中国司法界的一个”老大难”问题，而要真正解决”执行难”问题，真实太”难”了。

其主要原因在于司法的地方保护主义体制，司法不能真正独立于地方政府以及区域社会的压力。

除此之外。

社会信用系统不完善，法院权威不够，执行制度设计的欠缺，社会风气等因素也是引起执行难的原因。

而这也正是债权人依靠自己或者私人侦探对债务人进行追踪调查，以实现其债权，维护其合法的权利的原因。

拨乱反正需要彻底的制度改革，
但这些不可能一蹴而就，在公力救济遇到障碍而又无能为力之时，私力救济这一古老而又传统的救济方式又焕发了新颜。

尽管问题丛生，忧患不断，但回避问题永远不是解决问题的办法。

只有把公力救济与私立救济结合起来，促进两者的竞争，并找到一个适当的结合方式作为制度设计的基础，不能不说是一个新颖而又创造性的思路。

参考文献：
[1]王涌：私权救济的一般理论，载《人大法律评论》2000年卷第一辑，中国人民大学出版社，2000年版第56页。

[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社，2005年版第128页。

[3]王涌：私权救济的一般理论，载《人大法律评论》2000年卷第一辑，中国人民大学出版社，2000年版第61页。

[4]季卫东、徐昕.”执行难”的理论争鸣：公力救济与私力救济之间的竞争与互补.参见
http:/blog/index.aspx?blogid=101338
[5]何家弘主编：《证据法学论坛》（第七卷），中国检察出版社2004年版。

张新宝：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年版。

[6]季卫东、徐昕：”执行难”的理论争鸣：公力救济与私力救济之间的竞争与互补.参
见:http:/blog/index.aspx?blogid=101338.
作者简介：高振雄（1982-），男，天津市人，天津商业大学法学院2009级民商法专业硕士研究生。