“刑讯”制度之古今比较

“刑讯”制度之古今比较

刑讯逼供,是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相使用肉刑，逼取口供的行为。①古代没有”刑讯逼供”说，直接称之为”刑讯”。”刑讯逼供”问题长期以来为人们所关注，而且似乎一直都是存在着这样的矛盾：现代法律明令禁止，而侦查机关却不时违犯。对此，许多学者都提出了自己的看法，绝大多数都对”刑讯逼供”持否定态度，无论从人道主义考虑还是司法程序正义的角度都不应当以刑讯为手段。当然，也有学者认为可以允许”刑讯逼供”的存在，而且可以通过明文立法将之法律化、明确化，使之更易于执行，他们认为既然不能禁止，则可以通过引导的方式将”刑讯”纳入合理的框架内。本文拟从”刑讯”的历史渊源及存在原因等角度对此问题展开论述。

一、中国古代”刑讯”制度的渊源与发展

（一）中国古代”刑讯”制度的起源

一般认为，”刑讯”制度的起源即夏商周时期的”神明裁判”。

②”刑讯”制度的最早记录见于《礼记·月令》中：”仲春之月，命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”这里的”掠”即刑讯，说明当时已经出现了”桎梏”等刑具，在”仲春之月”禁止刑讯，而其他时间则可以。由此可见，西周时期已经出现了为”狱讼”而进行的刑讯。

（二）中国古代”刑讯”制度的发展

对于中国古代”刑讯”制度的发展阶段，学者的划分颇为一致：

中国古代的”刑讯”制度分为自愿刑讯、被动刑讯和形式上消亡三个阶段。③自愿刑讯时期即古代的神明裁判时期，被动刑讯时期包括了从西周至清的整个君主制时期，清末受西方现代法律理念的影响，刑讯制度也从形式上消亡，为法律所禁止。1908年的《大清现行刑律》第一次命令废止了刑讯的使用。

二、”刑讯”的法律规定和执行之古今比较

现代”刑讯逼供”的屡禁不止，有很大原因也在于其深厚的历史渊源，虽然在法律规定上古今有着很大差异，但是在执行过程及其后果等方面上都受到了历史的影响。

（一）法律规定的古今比较

《梁律》规定，凡在押人犯，不招供者均施以”测罚”之刑，即”断食三日，听家人进粥二升，女及老小，一百五十刻乃与粥，满千刻止”。《陈律》在此基础上创立”测立”之制。现代刑法规定：”司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害、杀人罪的规定定罪从重处罚。”

由此可见，中国古代首先是承认刑讯的合法性的，允许一定程度下和一定范围内的刑讯，并且对刑讯的次数、强度都做了明确的规定，而现代法律则受了西方人权法律以及程序正义思想的影响禁止刑讯逼供；其次，中国古代对拷囚致死致伤的案件，对官吏的处罚比照常人减等，而现代法律则从重处罚，当然这也是受了合法与非法的影响。可以说，如果允许刑讯合法化的话，《唐律》仍然可

以算得上是比较先进的法律。

（二）刑讯施行状况的古今比较

1．执行人员的比较

中国古代的刑讯人员都是审判案件的官吏，也即现在的法官；而现代的法官往往依靠的是侦查、检察机关提供的口供稍加询问即以定案，所以，获得口供的责任落到侦查机关身上，以公安机关为主的侦查机关也就自然而然的成了新型的刑讯逼供者。相较之下，古代审判制度对法官个人良心的依赖性更大，尤其以儒家”原心论罪”为指导思想以来，法官个人主观作用在案件审判过程中占有越来越重要的地位。

2．刑罚方式的比较

中国古代刑讯最为普遍的讯刑就是”拷打”，拷打也叫拷掠、考捶或榜掠，所用的刑具有笞、杖、棍、鞭等。④对拷打的数目，《唐律》曾有所规定：”诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。”

至于现代之刑讯，比之古代繁复的酷刑似乎是人道的多了，也因为有了许多明文规定的限制，执法者也不得不有所顾虑。即便如此，现代之刑讯手段也常常违背人道主义精神，对受刑人员的身体、精神都造成很大程度的伤害。同时，因为没有明文的规定刑讯手段，使得执法人员似乎就有了更广泛的施刑空间。

3．刑讯原因的比较

对于中国古代刑讯的原因，王立民先生曾提出三点：第一，中

国古代司法官的审判水平参差不齐，”严明者”为数不多，不用刑讯不足以帮助他们及时结案；第二，中国古代的刁民不少，不用刑讯不足以使他们招供；第三,中国古代的刑事侦查技术有限，如果不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难于发现。对此，虽然笔者对其支持刑讯的态度不敢苟同，但是其总结的三点原因我认为还是有其价值的。还有一点王先生没有提到的就是中国自古以来对口供的重视。从西周的”五听”制度开始就已经把口供作为主要的断案依据，及至现代，侦查技术有所提高，仍把嫌疑人口供作为必不可少的证据来使用，这就必然的造成了作为法官的审判官吏利用一切手段获取口供，即便是廉吏，要依法断案也需要刑讯以逼取口供，更何况酷吏。中国现在的情况也大致不过如此。出于对口供的需要，侦查人员为求结案往往会采取一些非法手段，当然这些刑讯制度对那些所谓”刁民”或许有用并有可能使真正的罪犯受到应有的惩罚，但却仍免不了冤案的产生。

三、关于”刑讯逼供”规定的几点思考

（一）是否赋予”刑讯逼供”合法性的问题

中国古代的刑讯制度被禁止使用最早是在20世纪初的清末改革中进行的。1907年颁行的《各级审判厅试办章程》第33条规定：”凡审判方法由审判官相机为之，不加限制,但不得非法凌辱。”其后的各部立法都主张禁止刑讯，然而实际效果却并不理想，孙中山时还曾明令禁止刑讯，销毁一切刑具，可见直到民国时期刑讯制度仍十分普遍。到新中国成立，从刑法上明确禁止刑讯逼供。虽然比

之过去的刑讯已有明显转变，但刑讯逼供实际上一直都存在，而且开始使用更多手段以规避法律。

（二）减少及禁止”刑讯逼供”的方式

虽然法律已经明文禁止了”刑讯逼供”，却屡遭违反，那么我们如何杜绝这一现象？笔者认为可以从以下几方面加以改进。

1.在宪法上明确公民的沉默权

纵观世界各法律强国，大都明确了公民的沉默权，也就使得”刑讯逼供”完全失去了法律的依据。将公民的基本权利作为法律的第一任务，笔者认为是现代法律的最重要的精神。中国现代的法律，尤其是宪法几乎是空置，其中规定的许多公民保护性权利都无法实现。因此，要保护公民免受”刑讯”之害，必须要明确公民的沉默权并在羁押时予以告知，同时，要有同步的违宪审查对执法机关加以审查。

2.证据的严格审查并弱化口供的证据作用

在以往的案件侦查、审理过程中，口供往往被作为最主要的证据材料。一方面由于科学技术的落后不能及时获取证据，另一方面重实体正义不重程序正义的传统，使得现代执法机关更注重对嫌疑人的突破而对寻找证据不予重视。现代法律改革的一个重要任务就在于提升程序正义的地位，即便不能够达到程序正义高于实体正义，起码应当保证程序被遵守，非法获取的证据不予采纳的话，侦查机关”刑讯逼供”也就失去其意义了。网上有消息称，最高人民检察院将于近期出台文件规定，刑讯逼供所获证据将不被采纳，笔