民法实务研究资料

民法实务研究

绪论

一、何为民法实务？

什么叫民法实务，是首先要回答的问题。通常的理解是民法的实践活动，包括民法立法实践、司法实践和民事活动实践。但对于职业法律人的法学教育而言，最重要的是司法实践。民法实务是否等同于实务案例及其分析，这在许多初学者眼里甚至一些学者眼里是存在这样的概念的。民法实务固然与案例分析分不开，而且案例分析是民法实务的重要对象。但二者不同。本人的理解是，民法实务是依据民法的基本理论解释法律文本并将其运用于司法实践的活动过程，更准确地说，是民法的适用实践。所以，我们这门课应叫做民法适用更为科学。这里面包含的内容和要素很丰富，绝不是案例分析本身所能包括的。

二、民法实务与民法理论

实务和理论不可分割，这是人人皆知的。但什么是理论什么是实务，怎样看待两者的关系及其相对性则大有学问和裨益。法学的理论和实务之认识经验可适用于民法。犹如临床医学与其基础理论之关系一样，其基础理论包括法学有生物学、心理学、解刨学、内分泌学、免疫学等；法学基础理论包括法哲学和法经验科学。法应用科学则有法学、立法学、社会政策学等。由此观之，民法本身就是应用学科，此与临床内科医学一样。

那么，民法本身作为一门应用学科，其理论与实务的分界在哪里？难道是教科书专著和案例分析的区别？君不见出版的民法书籍大多是如此命名的。本人认为理论与实务的关系是相对的。对于民法学理论来说，裁判活动是其重要的实务，对于裁判方法来说，方法是理论，裁判操作是实务。不可一概而论，教条理解。

三、实例研习与法院实务

四、法院实务与法学方法

五、民法实务研究的主要内容

第一讲法律适用（法院裁判）的逻辑程式

第二讲法之发现与请求权基础

第三讲狭义民事法律解释

第四讲漏洞补充

第五讲不确定法律概念及一般条款的价值补充

第六讲利益衡量与冲突解决

附：典型实例分析

六、参考文献

1、德：卡尔拉伦次法学方法论

2、德：迪特尔梅迪库斯请求权基础

3、王泽鉴法律思维与民法实例

4、王泽鉴民法学说与判例研究（8卷本）

5、日：星野英一现代民法基本问题

6、杨仁寿法学方法论

7、梁慧星民法解释学

8、王轶民法原理与民法学方法

9、最高人民法院民商事审判指导系列

10、国家法官学院和德国国际合作机构法律适用方法系列

11、国家法官学院案例开发研究中心中国法院2014年度案例系列

第一讲法律适用（法院裁判）的逻辑程式

一、三段论

二、涵摄

三、实例分析

第二讲法之发现与请求权基础

一、找法的三种可能性

二、找法的范围

三、找法的顺序

四、找法的方法----请求权基础的思考方法

1、请求权基础的类型

2、请求权基础的探寻

请求权基础，原则上应依下列次序加以检查：

⑴契约上请求权。

⑵无权代理等类似契约关系上请求权。

⑶无因管理上请求权。

⑷物权关系上请求权。

⑸不当得利请求权。

⑹侵权行为损害赔偿请求权。

⑺其他请求权。

3、典型案例分析（另见案例分析打印）

案例一：

案例二：

案例三：

第三讲狭义的民法解释

一、法律解释的分类

（一）立法解释、司法解释、裁判解释和学说解释（二）广义解释和狭义解释

二、狭义民法解释方法

（一）文义解释

（二）体系解释（又可细分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释）

（三）法意解释

（四）比较解释

（五）目的解释

（六）合宪解释

三、解释方法的位阶关系

1．文义是解释的基石，其多义时须再进一步使用其他解释方法加以阐明。

2．体系解释主要功能，在于依法律体系上关联去探求法律规范意义，并维护法秩序的统一性。法律外在体系在法解释学上的价值，不宜过分高估，而以之作为惟一或主要依据。

3．法意解释，有助于探讨法律规范意旨，具有重要地位。法律解释应尊重立法着所作的价值判断。

4．比较法对于现行“民法”的解释，具有特殊意义，现行“民法”上若干重要争议问题常可藉比较法加以澄清。

5．目的解释的意义在于其补充作用，为启开疑义之钥匙。法律文义上的疑义，倘不能依法律体系、立法理由或比较法解释予以完全澄清时，须再进一步探求立法目的。由是可知，立法目的解释，在法律解释方法中实居于决定性的地位。

6．合宪解释，作为法律解释之一种，与上述解释配合发挥作用期能实现基本权利的价值。当然，此于不确定法律概念及概括条款的具体化，更为重要，

需注意的是，解释方法不必然能保障结论的正确，但确可减少个人判断的主观性。切勿任意选择一种解释方法作为论证的依据，而应以实现正义为指标，就各种解释方法作通盘性的思考检讨。

第四讲法律漏洞补充

一、法律漏洞的概念及分类

（一）法律漏洞的发生

1、否定说和肯定说

否定说：自然法学、纯粹法学和概念法学的观点

肯定说：自由法学、科学学派、利益法学、和现实主义法学

2、发生原因有：立法者的局限性和疏忽、情势变更、科学和社会发展

（二）法律漏洞的含义

按照日本学者矶村哲的解释，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。我国台湾学者黄茂荣先生和黄建辉先生均认为，所谓法律漏洞，是指法律体系上违反计划之不圆满状态。这里所说的法律体系，指一个具有内在一致目的的法律规范之整体。王泽鉴先生指出，所谓法律漏洞，系指依现行法规之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定之谓。

法律漏洞可定义为：现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。

由上可知，所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。

（三）法律漏洞

法律漏洞有各种分类，但对适用方法起决定作用或具重要意义的