第一章 合同法的概述

三、有偿合同与无偿合同：以当事人是否因给付取得对价 有偿合同当事人双方在合同订立及履行过程中，互有 具有对价性质的付出。无偿合同则反之。 区分意义：1、责任的轻重不同。在无偿合同中，债 务人只负故意或重大过失责任。在有偿合同中，债务人应 负抽象的轻过失责任。 2、主体资格要求不同。 3、债权人撤销权的构成要件不同。纯获 利合同，无民事行为能力和限制民事行为能力人亦可为之 。 4、买卖规则的适用上不同。对于有偿合 同，法律如无特别规定，准用买卖合同的规定 Art.174， （主要是出卖人的瑕疵担保义务规则）。
二、有名合同与无名合同：以法律是否赋予特定名
称 有名合同，即典型合同，是法律对该类合同的 类型设有规定并赋予一定的名称，而无名合同，即非 典型合同，是法律未对其类型特别规定也未赋予其特 定名称，而是由当事人自由创设的合同。关于无名合 同，大致有三种类型：1、纯粹无名合同。2、混和合 同，如以劳务代替租金的租赁合同。3、准无名合同， 一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。（参 照 教材P.44－45） 区分意义：对于有名合同，直接使用法律为该类 合同所作的规定，无名合同则使用类似性质的合同或 合同的一般规则。（有名合同的两项基本功能：1、补 充可能存在的不完善。2、特定利益的强制性规范。）
四、要式合同与不要式合同：以是否履行一定的形 式和手续 法律要求必须具有一定形式和手续的合同为 要式合同，反之，则为不要式合同。 现代各国，虽然以合同自由为基本原则，以 不要式合同为原则而以要式合同为例外，但为了 包换交易安全，对于特殊财产，如不动产的交易 仍规定为要式合同。 我国合同法规定的要是合 同主要有：不动产买卖合同、非自然人之间的借 款合同、租赁合同、建筑工程合同。 区分意义：1、举证便宜。 2、行政管理方便。
第六节 合同法的基本原则
“原则表达了详细的法律规则和具体的法律制度的基本目的…..法律原 则正是规则与价值的交汇点。” －－麦考密克 一、意思自治（合同自由） （一）合同是当事人互相同意的结果 1、合同以不要式为原则，以要是为例外 2、对意思表示的瑕疵给予法律救济 3、探究当事人的真实意思为合同解释的重要原则 （二）合同是当事人自由选择的结果 1、是否缔约的自由 2、与谁订立合同的自由 3、决定合同内容的自由 4、选择合同形式的自由 5、合同争议解决的自由 （三）合同自由原则的衰落
四、小结： 就总体而言，目前大陆法与英美法系关于合同的定 义呈现融合的趋势。《布莱克词典》《牛津法律大词典》对 契约所做的定义大致都为：“关于去做或避免去做某件合法 事情的具有约束力的协议”。（约翰.怀亚特《美国合同法》 ） 五、我国《合同法》规定： Art.2:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设 立变更、终止民事权利义务关系的协议。 虽然该定义包含了合同的基本要素，即“合意＋财产性权 利义务”，但没有将合同定义到“法律行为”上，而是归入 协议，是个很大的遗憾。 参考定义：合同为民事主体之间以设立、变更或消灭债 权债务为目的的双方法律行为。（张俊浩：《民法学原理》 中国政法大学出版社1991年版，第577页。）
二、权利法还是救济法？ 功利主义法学－－英美法实用主义：给 予某项法律救济的一系列个别判决经过系统 化，变成一套首尾一贯的法律规则后，权利 才告出现。故“救济先于权利”。 康德哲学－－大陆法理性主义思维，对 权利及其体系进行演绎推理，有权利才有救 济。 在合同法中，两者有较为充分的融合， 既有较多的赋权性规范，又有较为详尽的救 济条款。
（二）内容的相对性 第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。
第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 第三，合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。（合同保全 的例外） （三）责任的相对性
『1』立法上的限制与干预 1、劳动法领域 2、保护消费者立法 （1）对消费者与经营这缔约能力的矫正 （2）对格式合同的立法干预 （3）关于强制缔约义务的立法 （4）合同义务的扩张，即现代合同法上义务群的扩展 『2』司法上的限制与干预 1、诚实信用原则 2、情势变更原则 3、对合同内容的客观解释原则 二、诚实信用原则 体现为：1、合同订立阶段。Art.42,43。 2、合同订立后至履行前。Art.107。 3、合同的履行。 4、合同的解除。 5、后合同义务，保密和忠实义务等。 6、合同的解释。
三、鼓励交易原则（P34） 1、关于无效合同的概念。 2、严格区分了合同的无效和可撤销。 3、严格区分了合同无效与效力待定合同。 4、合同法严格区分了合同的成立和合同的生效。 5、合同法规定了合同订立制度。 6、合同形式上采用不要式为主。 7、合同法明确规定了合同解释制度。 8、合同法严格限制了违约解除的条件。
五、一时性合同与继续性合同：以给付是否具有连续性为准 前者系一次性完成给付的合同，也作即时清结合同，后 者系给付在一定期间内分数次完成的，如租赁合同，雇佣 合同。 区分意义：合同因无效或撤销而引起的法律后果不同， 就一次性给付的合同而言，其无效或撤销具有溯及力，即 当事人已为给付应当返还。而连续性合同，则其无效或提 供的劳务不具有溯及力，无效或撤销后果只能向未来发生 效力。 参加教材P.49 六、物权合同和债权合同 七、主合同与从合同 八、束己合同与涉他合同
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四、合同严守原则 五、平等原则 六、公平原则 七、合法性和公序良俗原则
第七节现代合同法的几个特征
1、具体人格的登场 2、合同自由受到限制 3、社会责任抬头 4、统一化趋势 5、一般条款作用的增强
“罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论 述：公法的规范不得由个人的协议变更，而 私法的原则是‘协议即法律’，即私法的规 范可以由当事人的协议变更。提倡私法精神 ，就是要在中国调整市场经济的法律中，特 别是在契约法律中，规定一定数量的任意性 规范。在计划经济体制下，契约的订立及内 容均属于公法和强制性规范的范畴，如果契 约法规定得越详细并且均属于强制性规范， 那就无异于国家在替当事人订立契约，其效 果恰恰是走向反面。因此，我们正在制定的 统一合同法的一个重要的精神，就是要恢复 任意性规范的一定地位。”
第一节 合同的概念及其立法沿革
生活场景中的合同，协议与契约。 投名状与合同。 法学专业术语中的合同概念。 一、合同法的概念和调整对象 （一）调整财产流转关系、规制交易行为的法律 （二）合同法在民法中的地位 （三）调整对象：财产流转关系（财产关系、动态的财产关系 ）
二、大陆法系国家关于合同的一般规定 （高度逻辑抽象的结果） 1、合同起源于罗马法（“曼兮帕蓄”即要式买 卖-mancipatio、“拟诉弃权 ”- in iure cessio ）。 （单纯的合同不能产生债权） 2、《法国民法典》的规定：Art.1101 合同，为 一人和数人对另一人和数人承担给付某物、作 为或不作为的合意。 （从身份到契约观念的正式确立） 3、《德国民法典》的规定。
第一章 合同法概述
关于合同法学习的几点建议：
1、能较我的上课进度提前预习教材内容。 2、牢固地掌握基本概念及制度，在此基础上，学有 余力的同学可以向更广和更深的范围拓展，不要局 限于一本教材。 3、指定参考书目及期刊。
☺专著：（1）王利明、崔建远：《合同法新论· 总则》，中 国政法大 学出版社2000年3月修订版。 （2）李永军：《合同法》，法律出版社2004年版 （3）韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版 （4）王利明：《合同法疑难案例研究 》，中国人民 大学1997年版。 ☺期刊：《人大报刊复印资料（民法卷）》《法学研究》 《法商研究》 《中外法学》《法学》 《法律科学》 《法 学家》
• 私法最重要的特点莫过于个人自治或其自 我发展的权利。契约自由为一般行为自由 的组成部分…是一种灵活的工具，它不断 进行自我调节，以适应新的目标。它也是 自由经济不可或缺的一个特征。它使私人 企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立 经济关系。因此，契约自由在整个私法领 域具有重要的核心作用。 『德』海因· 科茨
第五节、合同的分类
一、双务合同与单务合同：以当事人双方是否互 负相关义务为标准。 区分意义：1、同时履行抗辩的行使。 2、风险负担不同。 单务合同中，标的物风险一般有所有人负担 。而在双务合同中则有 两种情况。（补充 资料） 3、在债务不履行的后果方面。双 务合同的当事人一方违时，守约方可要求违约方 强制履行或承担其他违约责任，条件具备的还可 以解除合同。单务合同不发生这种效果。
三、英美法系中的合同概念（一部生活史） 1、布莱克斯通(William Blackstone)：合同是“按照充分的 对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”《英国法律释 义》，1756年。 2、阿蒂亚(P.S Atiyah)：认为《美国合同重述》中关于合同 的定义是最确切的：“所谓合同，是这样一个或者一系列 许诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定意义上 承认契约的履行为义务。” 3、安森(Ason)：一种法律上能强制执行的协议，依据它，一 方之人或数人有权强制要求他方一人或数人为行为或不行 为。 4、美国判例法通说：“合同是两个或两个以上有缔结合同 能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协议去执行或者 不执行某个合法的行为。”
• 合同的相对性，英国法中称为：“privity of contract”，在大陆法中 称为"债的相对性"，该规则最早起源于罗马法。在罗马法中，债（ obligatio ）被称为"法锁"（ juris vinelum），意指"当事人之间之 羁束（Gebundenheit）状态而言。“ • （一）主体的相对性
第二节
合同法在中国
1、从合同虚无论到《经济合同法》、《涉外合同法》、《技术 合同法》三足鼎立再到99年《合同法》。 2、现行合同法的缺陷与不足：参看梁慧星教授系列论文： 《中国合同法起草过程中的争论点》，《法学》1999年第2期。 《统一合同法的成功与不足》，《中国法学》1999年第3期， P13-P17。 《合同法的成功与不足（上）》，《中外法学》1999年第6期。 《合同法的成功与不足（下）》，《中外法学》2000年第1期。
第四节、合同法的性质 一、强行法还是任意法？ 以法律规范的效力为标准，法律有强行法和任意法的区 分。合同法系典型的任意性规范。（学者观点） 合同法为任意性规范主要体现在：只要当事人之间的约 定不违反法律、公共秩序和善良风俗以及第三人的利益，就 应该承认其效力。只有在当事人就出现的问题没用约定时， 为寻求对问题的公平解决，方适用契约法的相应规定。法律 对合同效力的排除和否定也应该限制在较狭窄的范围内，即 ，应以合同违法法律强行性规定、公序良俗为限，而应将大 部分合同瑕疵的效力留由当事人自己解决－－撤销或变更合 同。
－－江平：“罗马法精神与当代中国立法”
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1、在发生不可抗力而使双方不能同时履行时 ，任何一方不得要求对方履行，债务人即免 除义务。如一方已经履行的，对方应当予以 返还，否则，就构成不当得利。 2、由于归责于债务人的原因而致使不能同时 履行的，债务人无权要求对方履行，对方有 权要求解除契约并请求赔偿损失 。
第三节、合同的法律属性
一、合同的法律属性 1.合同是一种法律行为，以意思表示为要素。 2.合同是双方或多方当事人达成合意的法律行为。 (格式合同) 3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为 目的的法律行为。（约定之债 4.合同具有相对性(学者观点)
二、合同的法律特征 其一，合同是一种民事法律行为。所谓事实行为， 是指不以意思表示为要件，并不能产生当事人预 期的法律效果的行为。如侵权行为、拾得遗失物 。事实行为并不是法律行为，因此与合同是不同 的。 其二，合同是两方以上当事人的意思表示一致的民 事法律行为。 其三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关 系为目的的民事法律行为。 其四，合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产 生的民事法律行为。