论所有权保留与抵押权的竞合

论所有权保留与抵押权的竞合

摘要：抵押权的追厦效力和抵押物的自由转让并行不悖。设立抵押权后，抵押人仍然是抵押物的所有权人，有权处分抵押物。我国《物权法》第188条对动产抵押采合意成立一登记对抗主义。抵押权的设立不以抵押权人对动产的占有为成立的要件或者公示方式。所以，法律面临的难题就是抵押人再出卖标的物时，如何确定抵押权和保留买主期待权的顺位。

关键词：所有权保留；抵押权；竞合

1先设立所有权保留，后设立抵押权

所有权保留设立后，通常由保留买主占有、使用标的物，保留买主可能会在标的物上设立抵押权。因为保留买主还不是标的物的所有权人，他设定抵押权的行为属于效力待定的无权处分行为，但是第三人可以准用善意取得制度取得抵押权。

①保留卖主设立抵押权。保留卖主在条件未定期间，既标的物又设立抵押权的，就会发生第三人的抵押权和保留买主的期待权相冲突的局面。谁优先受到法律的保护。应视所有权保留是否登记而论。②第三人善意取得抵押权。处理的方法与保留卖主设立抵押权时相同，只不过法律此时要平衡的是保留卖主和抵押权人的利益。

2先设立抵押权，后设立所有权保留

抵押权的追及效力和抵押物的自由转让并行不悖。设立抵押权后，抵押人仍然是抵押物的所有权人，有权处分抵押物。我国《物权法》第188条对动产抵押采合意成立一登记对抗主义。抵押权的设立不以抵押权人对动产的占有为成立的要件或者公示方式。所以，法律面临的难题就是抵押人再出卖标的物时，如何确定抵押权和保留买主期待权的顺位。

我国台湾地区“动产担保交易法”第31条规定：经依本法设定抵押之动产，不得为附条件买卖之标的物。该规定采绝对优先保护动产抵押权人的原则。但是对该规定的合理性，台湾学者提出了质疑。理由如下：①若动产抵押没有登记，善意第王人则无从查悉。倘若不受保护，其就会遭受无法预料的损害，有害交易安全。②登记仅生对抗第三人的效力，对当事人实体法上的权益，不产生任何影

响，没有使所有权保留归于无效的理由。

对抵押物能否让与，我国法律的规定经历了三个阶段。我国1995年颁布施行的《担保法》第49条第1款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》对抵押人转让抵押物未通知或者告知受让人的情形，做出了变通规定，否认此种转让行为的一律无效。解释的第67条规定：：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。2007年颁布的《物权法》第191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。位阶相同，新法优于旧法，所以文章以《物权法》第191条为指导原则，判断抵押物再转让时抵押权人和保留买主期待权的顺位。其处理如下：

①抵押物的出卖经抵押权人同意的，所有权保留有效成立，保留买主享有期待权，条件成就以后，保留买主取得标的物的所有权。转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。②抵押物的出卖未经抵押权人同意的。根据我国《物权法》第185条和第188条的规定，动产抵押的设立采合意成立—登记对抗主义，动产抵押未经登记，不得对抗善意第三人。因此，抵押物的出卖未经抵押权人同意的，确定抵押权人和保留买主期待权的顺位就要考虑动产抵押是否登记这一要素：动产抵押已经登记的，动产抵押得对抗其后设立的所有权保留，实行抵押权的条件成就以后，抵押权人可以实行抵押权。但是，此时保留买主可以代为清偿债务消灭抵押权。保留买主代为清偿后，可以向保留卖主主张损失。动产抵押未经登记的：如果保留买主为善意第三人，未经登记的抵押权无法对抗保留买主的期待权，待条件成就以后，保留买主取得无负担的所有权。若保留买主为恶意的，根据我国《物权法》第188条的规定，未经登记的抵押权虽然不能对抗善意第三人，但是可以对抗恶意的第三人。此时，抵押权人仍然可以实行抵押权，但是保留买主可以根据第三人清偿的规定，涤除标的物上的抵押权。

参考文献：

[1]孙宪忠，德国当代物权法[M]，北京：法律出版社，1997.