司法考试法理学名师讲义——法的作用

司法考试法理学名师讲义——法的作用
法的作用，是指法对社会生活所发生的影响。

根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，将法的作用分为规范作用和社会作用。

(一)规范作用
从法是一种社会规范来看，法具有规范作用。

法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有，可分为指引、评价、教育、预测和强制五种。

★指引作用，是指法对本人的行为具有引导作用。

所以，指引作用的对象是每个人自己的行为。

(1)对人的行为的指引有两种形式：
①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。

②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。

个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。

(2)从立法技术上看：
①确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。

②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。

司法考试，关于法的规范作用的命题，侧重于规范作用的对象，归纳如下：
(二)法的社会作用的局限性
法在社会生活中具有重要作用，但法律不是万能的，法的作用具有局限性，这种局限性体现在以下五个方面：
(1)法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。

(2)法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。

(3)法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间。

(4)法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。

在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。

(5)法律具有稳定性和滞后性，它总是落后于现实生活的变化。

司法考试法理学名师讲义——法的价值
(一)法的价值的含义
所谓法的价值，是指法对人的有用性。

(二)法的价值判断和法的事实判断
1.法的价值判断和事实判断的区别：
(三)法的价值分类
1.自由
(1)从价值上而言，法律是自由的保障。

从法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标，
(2)自由是人的本性。

因此也是衡量国家法律是否是真正法律的一个评价标准。

2.秩序
(1)含义
主要是指社会秩序，是指通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。

(2)秩序是法的基本价值，理由：
第一，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。

第二，秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。

第三，秩序是法的其他价值的基础。

如自由、平等、效率等法的价值也要以秩序为基础。

3.正义
(1)正义是法的基本标准。

法律只有合乎正义准则才是法律。

(2)正义是法的评价体系。

正义担当这两个方面的角色：它是法律必须着力弘扬与实现的价值;它可以成为独立于法律之外的价值评判标准。

(3)正义也极大地推动着法律的进化：
①正义形成了法律精神进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心;
②正义促进了法律地位的提高，它使依法治国存在于现代民主政体之中，突出了法律在现代社会生活中的地位;
③正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生;
④正义也提高了法律的实效。

(四)法的价值冲突及其解决
1.法的价值冲突的三个层面
(1)个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失
(2)共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人权之间可能出现的冲突
(3)个体与共同体之间的价值冲突。

如个人自由与社会秩序的冲突。

2.平衡价值冲突的原则
(1)价值位阶原则
不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。

具体而言：自由>正义>秩序。

(2)个案平衡原则
处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

如民法中承担法律责任中的公平责任原则。

简单的讲就是：兼顾各方利益。

(3)比例原则
是指为了保护某种较为优越的法价值而必须侵犯另外一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。

例如：为维护公共秩序，必要时可能会交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。

司法考试法理学名师讲义——法的要素
法的要素是指法的各种组成成份。

法的要素包括：法律规则、法律原则、法律概念。

(一)法律规则
1.法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。

2.法律规则的逻辑结构。

三要素：假定条件、行为模式和法律后果。

(1)所谓假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。

①法律规则的适用条件。

其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。

②行为主体的行为条件。

(2)所谓行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。

①可为模式(权利行为模式)，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。

这种行为模式与授权性规则相联系。

②应为模式(义务行为模式)，指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。

③勿为模式(义务行为模式)，指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。

【注意】可为模式与授权性规则相联系;应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。

(3)所谓法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。

①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。

②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

3.法律规则可按不同的标准分类：
(二)法律原则
1.法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。

2.按不同的标准，可对法律原则作不同的分类：
3.法律原则与法律规则的区别
4.法律原则适用的条件和方式
(1)法律原则适用的条件
为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。

具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：
①“穷尽规则”。

在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。

“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。

当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。

所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。

这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：
“穷尽法律规则，方得适用法律原则。

”
②“实现个案正义”。

在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。

但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。

这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：
“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。

”
③“更强理由”。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

据此，我们可以得出如下的条件规则：
“若无更强理由，不适用法律原则。

”
(三)法律概念
1.含义
法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。

法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述法律规则和原则之内容的工具。

它附属于法律规则或法律原则。

(四)法律权利与法律义务
法律权利与义务的联系
(1)结构上两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。

(2)数量上的等值关系，两者的总量是相等的。

(3)产生和发展上的统分关系，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

(4)价值上的主次关系，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位;而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。