第五章外国法的适用和排除

一、反致的概念及种类
思考“福果案：”的法律适用路径： 法国冲突法——巴伐利亚法冲突法——法国 实体法——狭义反致
可见，对于某一涉外民事关系，甲国(法 院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作 准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙 国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准 据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案 件的制度，就是狭义反致。
三、法律规避效力
1.鲍富莱蒙离婚案到佛莱案看法国法院 对法律规避效力的态度。
2.欧洲大陆的学者观点 3.通论
三、法律规避效力
4.我国《意见》194条规定：当事人规避我国 强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生 适用外国法律的效力。
具体态度： 规避我国法一律无效。 规避外国法中正当、合理的规定 规避外国法中的反常规定
思考：在鲍富莱蒙离婚案中鲍富莱蒙王子的 诉讼请求有哪些？法院作出处理的有哪些？为什 么法院认为它无权受理王妃入德国国籍的问题。
二、法律规避的构成要件
构成法律规避，应具备下列要件： 主观要件：故意 客观要件：当事人有意识、有目的地实施了 规避法律的行为；改变了构成连接点的具体事实 或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规 避的目的。 规避对象：强行法而非任意法 规避结果：既遂
一、反致的概念及种类
(三)间接反致 思考下面案件的法律适用路径： 一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有 不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉 讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即 秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地 法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适 用不动产所在地法即日本法，结果日本法院最后适用 了日本的继承法。
（二）我国的查明途径（《意见》193条）
三、外国法无法查明时的解决方法
以法院地法代替应适用的外国法（多数） “类推”适用内国法（英美法系国家） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩（德、美） 适用一般法理（日本） 适用与外国法相近似的法律（德、日） 我国：适用中华人民共和国法律
四、外国法适用错误的救济
案1、甲国公民死于乙国在乙国有动产、住 所，在甲国起诉；案2、甲国公民死于乙国在乙有 不动产、住所，在乙起诉；案3、乙国公民死于甲 国，在甲有不动产，在甲起诉。
案1、3就是因为致送关系中断而不再反致。
三、该制度的发展趋势与我国的态度
反致可以使法律的选择空间增大，这符合现 代社会的法律选择理念。一定程度上有利于案 件的公平合理解决。是一种很富生命力的制度。 但其适用领域应有所限制，一般说来合同一块是 不能反致的，这为国际社会所认可，因为此制度 会使合同处于不稳定状态，不利于交易安全。
三、公共秩序保留立法与实践分析
（一）各国的立法形式简介 （1）间接限制的立法方式 例：有关警察与公共治安的法律，对于居住 在法国境内的居民均有强行力。 （2）直接限制的立法方式 例：外国法的适用，如违背善良风俗或德国 法的目的时，则不予适用。 （3）合并限制的立法方式
三、公共秩序保留立法与实践分析
一、反致的概念及种类
思考“特鲁福特案”的法律适用路径： 英国冲突法——法国冲突法——瑞士实体 法——转致
可见，所谓转致就是对于某一涉外民事关系， 依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但 它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙 国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实 体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决 的情况。
即认定外国法是否违背公共秩序，还要看
具体案件与法院地的联系。如果个案与法
联系说 院地有实质联系，应排除该外国法的适用；
客 观
若没有实质联系，则不应排除该外国法的 适用
说
如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，
结果说 不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法 的适用结果危及法院地公共秩序，才可援
用公共秩序保留排除外国法的适用
一、反致的概念及种类
日本冲突法——秘鲁冲突法——中国冲突 法——日本实体法——间接反致
可见，所谓间接反致就是对于涉外民事关 系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法， 但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内 的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实 体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体 法来判决案件的情况。
（二）我国的公共秩序保留立法
《中华人民共和国民法通则》第一百五十条 规定： 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例 的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
请思考：我国采取的是什么立法方式？司法 标准如何？
（三）我国的公共秩序保留实践
法律规避与公共秩序保留的区别
比较内容
法律规避
公共秩序保留
当事人故意改变某种连结 冲突规范指引的外国法
3.了解我国对反致的态度；各国对法律规避 效力的态度；外国法内容的查明的含义、性 质等；了解公共秩序保留在司法运作中应注 意的事项。
一、反致的概念及种类
(一) 反致 思考下面案件的法律适用路径： 一在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在 中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国 法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继 承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定 动产继承适用继承人死亡时的住所地法，即日本法。 这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适 用了自己的继承法判决了案件。
反致小练习
假设：秘鲁法规定：继承依死者最后住所在 法。《日本法例》规定：继承应适用被继承人的 本国法，即中国法。《民法通则》规定：遗产的 法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法， 不动产依不动产所在地法。则：
1.住所在日本的中国人，未留遗嘱而亡，在 中国有动产，为此遗产在日本涉诉如日本接受反 致，则此案用哪种法？在中国涉诉将适用什么 法？
第五章 外国法的适用和排除
目的与要求： 1.重点掌握反致的产生原因及几个典型案
例；法律规避的概念与构成要件；公共秩序 保留的概念；法律规避与公共秩序保留的区 别。
2.掌握外国法内容无法查明时的解决方 法、适用错误时的救济方法；我国关于法律 规避与外国法内容的查明的相关规定；公共 秩序保留的理念与实践发展脉络；会分析我 国的公共秩序保留条款及相关知识。
起 因 点的事实
的适用结果与法院地公
共政策相冲突
保护对象
既可以是本国法，也可为 只是本国法中的基本原
外国法，但多为禁止性法 则、基本精神，不是所wk.baidu.com
律规范
有的禁止性规范
行为性质 私人行为
国家相关行为
后 果 不仅不适用外国法，当事 当事人不承担任何法律 人可能要负担法律责任 责任
地位和立法 主要处于学说阶段，大多 国际私法的一项原则， 上的表现 数国家的立法没有规定 各国立法均有规定
内容理解错误 准据法选择错误
涉及是否允许当事人上诉的问题，各国对此问题 的解决取决于两个因素：一为该国对外国法的定性； 二为该国法院职能的分配。
我国实行两审终审，无论什么情况，当事人不服 均可上诉。
一、公共秩序保留的概念？
（一）定义 公共秩序保留是指内国法院根据冲突规范 应适用某一外国法时，如果该外国法的适用将 违反内国的公共秩序，内国法院便以此为由拒 绝适用该外国法的制度。 （二）作用 公共秩序保留既具有排除外国法适用的否 定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制 性规范的肯定作用。
一、反致的概念及种类
(二)转致 思考下面案件的法律适用路径： 一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英 国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国 法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用 死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继 承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英 国法院最终适用了中国继承法判案。
二、公共秩序保留的发展脉络 与理论研究
（二）理论发展 大陆法系的学者关注于词汇的内涵的研究， 他们多从法律分类的角度去探讨什么是“公共秩 序”，英美等国家的学者则从实用主义出发，关 注 什么案件用此制度合适。 （三）适用公共秩序保留的实际司法标准
理论 主观说
主张
只要某一外国法规定本身与法院地的公共 秩序相抵触，就可排除该外国法的适用
反致小练习
2.住所在中国的秘鲁人死于中国，在日本留 有一笔不动产，在接受反致的日本涉诉，应适用 哪种法？在中国涉诉将适用什么法？
一、法律规避含义——鲍富莱蒙离婚案
法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事 法律 关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成 法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本 应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的 法律得以适用的行为。
（一）各国做法 1.把外国法看作是事实，则由当事人查明并向法 院举证（英美法系多如此操作） 2.把外国法看作是法律，则由法官负责查明 3.认为外国法是既非“事实”亦非“法律”，仅 仅是外 国法而已的，则法官与当事人均有责任查明，原则上 法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。
二、外国法内容的查明方法
二、反致产生的三个缺一不可的条件
1.主观条件：法院地国认为其冲突规范指 向的外国法既包括实体法也包括冲突法。
2.法律条件：相关国家的冲突规范本质上 不同。
3.客观条件：致送关系没有中断
致送关系没有中断解析
分析案件： 甲国：不动产依不动产所在地法;动产依被继
承人死亡时住所地法。乙国：不动产依被继承人 本国法;动产依动产所在地法。
一、公共秩序保留的概念
（三）“公共秩序”术语评介
弹性法律概念，自由裁量空间大，公共秩序 保留是一项强有力的否定外国法适用的措施。该制 度亦为多数国家立法所肯定，并为各国实践所支持。
我国对此制度同样持肯定态度。
二、公共秩序保留的发展脉络 与理论研究
（一）历史发展 萌芽于意大利法则区别说时期——胡伯 在其著名的三原则理论中明确提出公共秩序 保留的理念——萨维尼主张公共秩序只是国 际私法基本原则的一个例外——孟西尼把公 共秩序提高到了基本原则的高度——首先以 法律形式将公共秩序规定下来的是1804年 《法国民法典》
一、外国法内容的查明的含义、性质
外国法内容的查明，是指一国法院在审理 涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用 外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外 国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。在
这一制度中关键的问题是外国法的性质如何，
对此国际私法界大致有三种说法：事实说；法 律说；折中说。
二、外国法内容的查明方法