法院和宪法 关于中国宪法 可诉性(一)

法院和宪法关于中国宪法可诉性(一)

引言：中国法律史上的一个“疑问”

十八世纪苏格兰著名作家诺斯（ChristopherNorth）曾经幽默地说：法律制定出来就是要被触犯的(Lawsweremadetobebroken)。这话当然不无道理。正因如此，任何一个国家不仅要立法，而且要有专门的执法和司法机关来保证法律的遵守和执行，保证以身试法者可以“如愿以偿”，“享受”到法律的滋味。如果接着这位西洋作家的话往下说，是否可以说：法律制定出来就是要被实施、被执行的；没有不是为了实施、为了执行而制定法律的。古今中外，概莫例外。这是一项基本的法律规则，也是常识。

法律实施的一个重要方式就是通过法院的诉讼活动。可以说，诉讼是法律的生命所在。诉讼法学家说，诉讼法是一切法律之母，因为早期的法律就是在诉讼活动中形成的。的确，任何法律只有在诉讼中也就是在运动中才有生命力，才会历久常新，“万寿无疆”。

然而令人十分吃惊的是，在中国，其他法律都可以进入诉讼，唯独作为国家根本大法和效力最高的法的宪法却不可以，自1954年宪法至今都是如此！这就产生了中外法制史上的一个奇观：中国有一部叫做“宪法”的法律在各种法律中效力最高、最具权威，然而它被制定出来竟不是为了进入诉讼！更奇之处在于这种“奇观”持续几十年没有多少人觉得奇怪！

每当国外宪法学家与中国最高法院或者高级法院的法官探讨宪法问题，或者邀请中国最高法院的法官到国外大学就宪法问题做一个讲座，我们就会陷入深深的迷茫，法院和宪法有何干系？当国外法律界人士弄清楚了原来中国的最高法院和宪法无关时，他们开始迷茫了，为什么？法院不是司法的吗？为什么最重要的“法”，法院反而不“司”呢？

是呀，为什么中国宪法作为国家的根本大法不能进入诉讼呢？这到底有无法律依据或其他任何根据呢？不能进入诉讼，中国宪法又是如何实施的呢？中国宪法进入诉讼的必要性、可能性到底怎样？宪法诉讼的程序如何？这些就是本文要探讨的问题。

一、法院为何不能用根本大法判案

笔者试图找到法院不得使用国家的根本大法判案、宪法不进入诉讼的任何“法”的依据。然而结果令人吃惊，中国宪法不可以在司法机关适用，竟没有任何法律或政策依据，而竟敢是长期形成的“习惯”！

宪法是国家的最高法，要停止宪法的效力，当然也只能由它自己。然而现行的1982年宪法没有任何一个条款明示或暗示它本身不得进入诉讼，相反它多次强调自己是“国家的根本法，具有最高的法律效力”。所有公民、组织和机构都“必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。……一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。……”即使1954年宪法也没有任何条款显示它本身不可以进入诉讼。

一般法律是不可以中止宪法的执行力的，“子法”不可以废除“母法”，这个基本的法律常识应该是真确的。退一万步，即使可以，我们也找不到有这么一部法律作出这样规定的。查遍新中国所有的法律，包括已经被废除的法律，我也查不到根据。有人会说，《法院组织法》第3条规定人民法院的任务是“审判刑事案件和民事案件，……”其中并没有规定宪法诉讼，但是，这一条同样没有规定经济诉讼、行政诉讼和其他新出现的诉讼，为什么人民法院就可以受理这些案件呢？所以该观点也站不住。从法理上来说，法院是解决一切纠纷的地方，只要有人到法院就某个纠纷起诉，法院就有责任通过公正的程序加以解决，这些纠纷当然包括有关宪法的。更何况《法院组织法》也完全无权中止宪法的司法效力。

是否有政策？也没有。

是否领导人讲过话？首先领导人不可以以言代法、以言废法。其次，新中国三代领导人从来没有谁讲过宪法不可以进入司法，相反都一再强调宪法的重要性。江泽民同志曾经明确指出，宪法是国家的根本大法，在国家生活中具有极其重要的作用。……我们要在全社会进一步树

立宪法的权威，建立健全保障宪法实施的强有力的监督机制。……一定要十分明确，任何国家机关、组织和个人，都没有超越宪法和法律的特权。违宪是最严重的违法。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。①]这是中国共产党第三代领导核心关于宪法实施的最权威的论述。从中我们看到的是中国共产党坚决维护宪法尊严，保障宪法贯彻实施的决心和急切心情，没有任何地方明示或暗示宪法不可以进入诉讼。相反这将是我们推动宪法实施、建立宪法诉讼制度的根本指针。由此可见，中国宪法不进入诉讼，既没有宪法依据，也没有任何法律或政策依据，也没有任何领导人讲话的依据。那么，宪法不进入诉讼的根据到底何在呢？一般认为，中国宪法不可以进入法院的具体诉讼，主要是基于最高人民法院曾经对此所作的司法解释。

二、最高人民法院的司法解释何以中止宪法的司法效力

（一）最高人民法院的两个“批复”

1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆省高级人民法院曾经作过一个批复（以下简称“55年批复”）。“55年批复”认为宪法在刑事方面并不规定如何论罪科刑的问题，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。当时的最高人民法院没有指出理由，只是说宪法是国家的根本法，也是一切法律的“母法”，并引用了刘少奇委员长论述宪法重要性的话。但是，该批复并没有说在民事的、经济的和行政的等判决中不可以引用宪法，也没有说在刑事诉讼中不可以适用宪法，只是说在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑的依据。再者，在刑事诉讼活动中“不宜”引用宪法，也没有完全排除引用宪法的可能性。②]

人们谈起中国宪法不可以被法官引用，大都归因于“55年批复”。其实，最高人民法院在1986年10月28日还有一个给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”（法（研）复〔1986〕31号，以下简称“86年批复”）也涉及到这个问题。

“86年批复”首先详述了中国立法权的划分和法律体系，确认了哪些可以称为“法律”，从而可以在制作法律文书中被引用，这包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。不可以引用的规范性文件包括国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。可见，“86年批复”在罗列哪些是可以引用的法律文件时，只罗列了各种“子法”，没有把“母法”包括进去。对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该“批复”既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。对此，我认为不能把“86年批复”理解为排除了引用宪法条文判案的可能性。因为，这种排除必须是明示的，不可以“暗示”。再者，如前所述，一般法律是不可以中止宪法的执行力的。法律尚且不可，最高法院的司法解释更是不可了。③]其实，人们如果把该“批复”中的“法律”理解为包括宪法在内的一切法律也是顺理成章的。上述最高人民法院的两个“批复”是我们目前所能找到的关于宪法不可以在法院的法律文书中引用的直接的“法律”根据。如何看待最高人民法院的这两个“批复”呢？作出这样的“批复”的法律依据是什么？

（二）司法解释的性质

1981年6月10日五届全国人大常委会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称“决议”），曾经明确指出凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。《法院组织法》第33条也作出了同样的规定。最高人民法院据此于1997年6月23日制定了《关于司法解释工作的若干规定》，规定最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。这些就是最高人民法院进行司法解释的法律依据。

那么，作为司“法”机关的最高人民“法”院可以不可以通过司法解释来选择哪些“法”要执行，可以引用，哪些“法”可以不执行，不得在判决书中引用呢？尤其司法机关可不可以自行决定国家的根本大法，人人都说是最重要的一部法律，不得作为法院判决的依据，不得加以引用，实际上是不承认其效力呢？答案显然是否定的。在中国，司法机关对自己要“司”的“法”是没