银行理财业务中的法律适用

银行理财业务中的法律适用

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2014-07-15 18:12:21来源：银行家

—从保护客户权益的角度

朱小川

随着我国居民财富的增加，其理财需求也日益高涨。在诸多理财方式中，通过银行进行理财是我国居民最常见的方式之一。但近年来，银行也常因理财产品与客户发生纠纷，比如误导和错误销售、“飞单”事件等。有些纠纷甚至演化为局部性的群体事件，影响到理财行业的健康持续发展。

不同的法律关系会引致不同的法律后果，因此适用法律就显得异常重要。对于银行理财业务而言，商业银行与客户对理财业务有着不同的经济目的，但客户在谈判能力、信息、资源等方面相对处于弱势地位，因此法律制度需要兼顾双方利益，确保社会公平。从保护客户权益的角度来看，目前银行理财制度存有较大的欠缺，未能达到社会公平的目的。

销售业务中的委托代理制度及其缺陷

对银行工作人员向客户销售理财产品的行为，比较一致的观点是认为适用代理法，即销售人员代理雇主向客户销售产品，其行为可以被认为属于职务行为。但我国代理法对于职务代理人的行为约束不足，存在多方面的制度缺陷。

代理法律对判定销售人员的行为是否应由其任职单位承担方面存在认定标准不统一的问题。根据代理法律，在合法理财产品的销售过程中，销售人员作为银行的雇员或负责人，其职务行为一般由银行承担后果；而对于销售人员不合法的承诺或销售不合法理财产品的行为，则需要根据职务代理/代表（或表现代理）行为的判断标准，以及银行是否知晓等情况来确定银行是否应承担责任。这其中的裁判和证据标准非常不统一，既有主观标准，又有客观标准。标准的不确定性经常会使利益受损的客户常常无法得到足够的法律救济。如在银行工作人员的“飞单”事件中，职务代理/代表理论上无法要求银行对工作人员的“飞单”行为承担责任，但事实上大多客户却是出于对银行的信任才购买了“飞单”产品。

代理制度对代理人利用职务之便牟取私利等利益冲突行为限制较少。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，在商业银行的个人综合理财业务中，商业银行是客户的代理人，两者之间也是代理关系。对于商业银行的代理销售业务，我国法律法规没有具体规定。我国相关代理法律对代理人及其雇员与被代理人之间的利益冲突问题几乎没有做任何具体规定，

比如《民法通则》及其司法解释对代理人代表自己与被代理人交易（商业银行销售自营理财产品的情形），和同时代理两个及以上被代理人（商业银行代理其他机构向客户销售理财产品的情形）等可能发生严重利益冲突的情形都无禁止性或防范性的规定。虽然“自己代理”和“同时代理”行为在民法理论上都属于禁止行为，但在委托代理法律中却没有这样禁止性的规定。商业银行或其工作人员利用从事理财业务之便为己牟利的情况在现实生活中非常常见。如银行利用理财产品资金池的不透明性来规避监管指标、谋取更多利润，但却不向客户提供投资和收益明细，银行的销售人员利用职务便利为己牟利，如“飞单”。在银行代理销售其他机构理财产品的情形下，只要银行的销售行为并没有违背代理法，那么代理责任就应归属于被代理人，商业银行因此取得的代销收益也与客户无关（为己牟利），因此代销的纠纷也最多，如“存单变保单”事件。在上述各类情形中，法律关系复杂，但委托代理制度却是其中各种关系的基础。然而，在这些情形中一旦客户与银行产生纠纷，银行一般都会辩称：如代销情形下，根据委托代理制度，责任或者归责于被代理人（即其他金融机构），或者归责于业务人员的个人行为（非职务行为）；在银行销售自己理财产品的情形中，银行是作为客户的代理人，除非被证明超越代理权或无代理权限，否则银行也不用承担代理理财的不利后果。

代理制度对代理人的注意和谨慎义务规范较少。我国的代理制度未对代理人的代理行为特别规定注意和谨慎要求。一旦发生纠纷，即使商业银行有违反监管规则之行为，却依然有可能逃避民事责任。如果利益受损的客户想援引《民法通则》的“不当得利”规定，那么按照“谁主张、谁举证”的规则，客户必须证明银行及其销售人员利用理财业务谋取了不当的利益并因此造成对自己的直接损害。但这在实务上很难做到。由上分析可见，委托代理法律在职务行为的认定、代理人利益冲突防范以及注意谨慎义务方面都存在规范不周全的问题，且民事证据制度对举证责任有严格的形式要求，这些制度因素造成了少数银行和理财产品销售人员敢于屡试损人利己“禁区”，侵害客户利益。媒体也因此认为诸如“飞单”等事件之所以屡禁不止，根源在于这类行为收益极大，而违规成本极低。

事实上，我国《信托法》严格限制未经约定，受托人利用信托财产或受托地位为己谋利的情形以及受托人，如果发生类似情形，受托人所得收益也将全部归入信托财产。此外，《信托法》还规定受托人应当为受益人的最大利益处理信托事务，恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。因此，如果将理财关系确定为信托关系，那么银行等理财机构、销售人员必须注意谨慎，并及时披露可能存在的利益冲突，否则他们就都有可能承担不利的法律后果。虽然我国银行业监管机构未将信托关系确定为商业银行理财业务的基础法律关系，但在客户权益保护程度上，我国的信托法律优于代理法律。目前，已经有不少专家建议扩大信托关系的适用范围，将理财行业均置于其管辖之中。而在没有显名合同支持下尝试按照法律关系的实质来推定信托关系，也许可以成为一种对客户更为有利的选择。

《合同法》对撤销理财合同或援引缔约过失有严格的法定条件

由于银行开展理财业务都必须与客户签订理财合同，因此《合同法》必然是双方在发生纠纷时首先援引的法律。不过，我国《合同法》规范的是平等主体间缔结和履行合同方面的权利义务关系。对于谈判能力较弱和信息相对不对称的客户一方而言，虽有所保护，但因立法目的倾向于平等保护，所以并不能给予更多倾向性的法律保障。一旦发生争议，合同一方所能援引的《合同法》救济不外乎“显失公平”、“重大误解”或者“缔约过失”等理由，但这些救济条款适用条件严格，不是在任何情况下合同一方都能成功援引并得到法院的认可。

对理财合同未明确约定内容，不做利于一方的司法认定。我国《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。我国《合同法》已经考虑到在某些地位并不对等情况下缔结的合同，需要给于处于弱势地位的一方更多的法律保障。商业银行对于理财合同，通常采用的是格式条款，当对格式条款发生争议时，客户可以援引上述《合同法》的规定来维护自身权益。但对格式合同中未明确约定内容，是否也需要做有利于客户一方的解释呢？（2008）沪一中民三(商)终字第620号案给出了否定的答案。在该案中，银行的理财合同中约定银行单方面具有提前解除合同的权利。该案中银行在在相关网站上公布了提前终止理财协议的信息后，提前解除了与原告马某的理财合同。原告马某因此提起诉讼，要求赔偿投资损失。法院裁决认为，虽合同约定银行在解除合同时应提前两个工作日通知客户，但并未明确约定通知的具体方式。因此就合同约定本身而言，银行通过网站公告的方式通知并未违反合同约定。显然，法院对合同未约定明确内容，并没有做利于客户的扩大解释。

客户以重大误解为由要求提前终止理财合同必须提供充分证据。在（2009）沪一中民三(商)终字第569号案件中，原告林某与银行签署一年期理财合同后，林某在合同到期前以重大误解为由要求提前终止合同。法院认为：重大误解是指误解人作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合同的目的。而在该案中，林某与银行签订的系列理财产品的委托理财合同及相关文件，涉及理财产品的内容、投资风险、收益率、赎回及到期投资的情形，林某应予以极大的关注和了解，根椐自己的专业能力和投资经验理性选择投资方式，以自身的投资理念及通过咨询相关理财专家独立判断是否认同产品的投资方向，同时根据自身的风险承受能力作出自主选择。从林某签字的委托理财合同及相关文件的内容反映，其对于理财产品投资的目的、确认方式、指示交易及风险提示等方面，文字表述并无歧义，能够达到签约人正常理解的程度。且林某并未就存在构成重大误解的情形提供有效证据。故法院认为林某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

销售行为中的缔约过失问题。缔约过失是指在合同签订前缔约方做出的非诚信行为。我国《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同