浅析判例法的引入对当前我国“能动司法与大调解”的作用

司法改革研究

——以论判例法在中国的适用为视角

摘要：中国古代有判例形式存在，而且曾经在一段时间为一种正式的法律制度。近代以来，我国受大陆法系的影响，国家的法律以制定法的形式出现，判例法没有得到司法界的明确认可，只是以最高人民法院公布的典型案例“具有重要的指导作用”的形式表现出来，判例法未能在我国确定应有的地位和发挥应有的作用。本文就当前我国的现状和司法改革的进展，分析判例法在我国适用的必要性和可能性，进而提出我国适用判例法的具体措施，以期利于我国司法改革。

关键词：司法改革判例法适用

一、引言

谈到判例法，大家首先想到的是其对应面——成文法；其次是大陆法系和英美法系，大陆法系是成文法，英美法系是判例法；再是想当然的认为我国是成文法国家，判例不是我国的一种法律渊源，我国更没有判例法。因此，当我最初想到这个论题——论判例法在中国的适用，不免感到后背一凉，可能得做好挨“骂”的准备了。然而，当我沿着这种思想冲动思考下去的时候，尤其是在查阅相关资料后，还是决定写下这篇论文，因为，“判例法在中国的适用”这一命题至少能够在我心里得到很大程度的证成，而且感觉我们很多人对判例法有一些偏见和误解，实感有必要写下来，记录自己思考的历程，以供大家探讨。具体而言，本文就当前我国的现状和司法改革的进展，分析判例法在我国适用的必要性和可能性，进而提出我国适用判例法的具体措施，以期利于我国司法改革。

二、判例法相关概念和探讨

在英美法系中，所谓判例(precedent)就是说，具有先例作用法院的法院判决。准确的说，是判决中的法律原则和规则，如果这种种先例——原则和规则被确认为有怀制定法类似的法律效力，则它是判例法（case law），并对以后的下级法院处理类似案件起着前例的约束力（binding effect）或说服力(persuasive

effect)。判例法（case law），顾名思义是一种法律，而判例（precedent）通常只具有说服力，它可以在审判过程中做参考，但不是依据[1]。1985年最高人民法院创办的《中华人民共和国最高人民法院公报》中就规定：“最高人民法院公报是最高人民法院的正式公开文件，是全体审判人员必备的业务资料。公报上登载的文件司法解释、案例等，……对搞好审判工作，提高办案水平，具有权威性的指导作用。”[2]“凡在《公报》上公布的文件，除已明文禁止外，均可在法律文书中引用”。[3]这些规定已经说明在《公报》上刊登的判例已具有某种指引司法实践的作用。但同时也就是“指导”这个词，始终给人一种欲说还羞、半遮半掩、效力不明确的感觉，不管是否加上“权威性”这个语气词。有学者认为可以依最高人民法院的《公报》制度建立起中国的“判例指导制度”[4]，但是司法不是政治，不是玩文字游戏，因为如果可以根据最高人民法院公布的公告作为判决的依据，就当然是判例法；如果判例只是作为参考或有指导作用，那执政党的第一个时期的政策、部门规章和地方地方规章甚至领导人的一句话起到的作用比这种判例的指导作用还要大，而这种执政党的政策、部门规章和地方规章以及领导人的批示造成中国司法之乱早已为大家所诟病，建立此种“判例指导制度”岂不又多一道人们指责司法的借口？

虽然上文中说到谈判例法在中国的适用可能挨骂，但实际上早有一些学者对此问题有研究了。到目前为止，在cnki检索，输入判例法和中国两个关键词，就有28篇相关的文章。而自改革开放以来，我国对是否应该引入判例法的探讨一直停过，许多法学院开设了判例研究的课程，许多法学杂志和网站也对判例示制度的研究进行系统的讨论。如广东非凡律师事务所主办的《判例与研究》，浙江大学法学院主办的《法理与判例网》，东方法眼、法律思想网、法学批评网、法律图书馆等网站也都开设了判例研究的部分。

不仅法学界关注判例法在中国的适用，经济学界也早对此问题有研究，如著名经济学家和金融学家陈志武早就在2003年针对《证券法》生效后，许多法院由于相关的司法解释没有出台而对股民的诉讼请求不予受理的情况，就提出“像《证券法》、《公司法》等这些专业性强并又是全新领域的法律，应减少成文法动作模式的成分，应当更多多地依据判例法精神在实践中的积累经验，在审案过程

中也应广泛邀请相应专家的出庭作证或作为专家审判员。”“在中国社会与经济日新月异的情况下，为什么还要坚持这种漫长的成文法动作模式呢？为什么不可以在《证券法》等领域先尝试让他们在审理案件中去探索、掌握有证券法规的动作呢？”[5]

在司法实务界，随着司法改革的加速，也曾经出现过一些地方法院实行遵循先例的作法，如2002年河南省郑州市中原区法院试行一种“先例判决制度，就是经过某种程序被确认的生效判决对本院今后处理同类具有一定的拘束力，其它合议庭或独任审判人员在处理同一类型案基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。”[6]而且近年来，随着法院网站的建设和司法的公开，最高人民法院和许多地方法院都在网站上公布了大量的判例，但是究竟这些判例的地位如何以及怎样利用这些判例以使其发挥应有的作用，目前的研究却是不多。

三、判例法在中国适用的必要性

但是，上文提到的这些卓有成效的探索，却在近年来，尤其是2008年后，都戛然而止了，反倒是在河南省兴起了一场“马锡伍审判方式”的革命，拨动了一股“走向田间地头，铺桌判案”的浪潮[7]。而全国也兴起了一股“能动司法”、“大调解”浪潮[8]。此前（如果从1999年最高人民法院发布“人民法院一年改革纲要”算起，司法改革已有十年，而要从1991民事诉讼法的修改，确立了“谁主张，谁举证”的原则算起的话，则有近二十年）中国司法改革的基本导向是“职业化和专业化，突出审判和审判方式的改革，强调法官的消极中立，律师扮演积极角色”[9]，取得了重大进步。但也出现了一些问题，如近年来中国社会纠纷剧增、涉法涉访人数上升以及案件执行难等。很多人就把这种情况怪罪到司法改革的这种导向上来，如苏力就在一程度上认为“司法改革未能实现司法改革曾经对社会的允诺”，“司法改革虽然取得了进步，但是也留下了许多不能面对的问题——这种模式在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏适用性和有效性，在宏观层面需要适度调整”[10]。如果（我是说如果）这种判断是真，但问题是否就出在司法改革的这种导向上？还是出在这种导向坚持的不够彻底？难道回归到那种运

动式的、职权主义式的能动司法、大调解和“马锡五审判方式”就能救当前中国