浅谈物权登记制度的意义

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浅谈物权登记制度的意义
论文提要: 物权登记可以界定为国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定进行记载或不予记载的行为过程,以及这种记载或不记载发生特定法律效力的事实状态。

登记具有公信力,包括登记推定力和不动产善意取得效力。

登记可以明确和宣示权属,实现国家治理,保护合理信赖,降低信息成本。

根据不同的标准,登记可以分为不同的类型。

全文共13371字。

一、物权登记的概念与性质
物权登记的含义在我国法学界是颇有争议的,这中间的分歧主要涉及到物权登记究竟是一种事实还是一种行为,究竟是属于公法范畴还是属于私法范畴。

因此,要界定物权登记的概念,首先应当厘清其性质是事实还是行为。

对于物权登记概念的界定大致分三种:［1］第一种观点是事实说,如有学者认为不动产登记是“经权利人申请,国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实”。

［2］《日本不动产登记法》也采取了这种观点,其第1条规定:“登记,为不动产的标示或如下所列的不动产权利的设定、保存、转移、变更、处分限制或消灭时所为的记载。

”既然登记是一种记载,则当然是事实状态了。

第二种观点是行为说,如我国台湾学者温丰文先生认为登记是指“将土地及建筑改良物的所有权与他项权利的取得、转让、变更、丧失,依法定程序,登载于地政机关所掌管的登记簿册上的行为”。

［3］而另一位台湾学者孟光宇先生也认为“土地登记者,乃国家依照法定程序,将所辖境内
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之公、私有土地(包括定着物在内)之标示及权利关系,登载于国家所置登记簿之上,用以加强政府的管理,并保障人民权利之行为也”。

［4］第三种观点是双重说,即既承认登记是事实,也承认登记是一种行为。

如有学者认为登记“指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为”。

［5］
笔者认为,第三种观点比较合理。

实际上,登记从不同的层面看,有不同的性质。

当事人申请登记,登记机关审查并将有关事项记载于登记簿,这一系列的程序中,当然有人的行为。

而对于物权来说,只有登记或者未登记、具有什么类型的登记这些状态的存在,因此,登记也是一种事实。

德国学者认为德国法上不动产登记的概念包含了两重意思:“一是不动产登记机关依法定程序所进行的记录与涂销的活动;二是已经记录,或者未记录的事实状态。

”［6］这实际上就是对于登记双重性质的描述。

从我国《物权法》的规定来看,尽管并没有对登记下一个明确的定义,但是第11条、12条和13条着重规定了登记的申请和审查行为,明显是行为说的体现,而第14条、16条和17条则从登记簿的角度规定登记的效力,则显然是事实说的体现。

值得注意的是,由于《物权法》更关注登记对于物权变动的影响,因此理所当然要侧重于登记的事实性。

从这个角度说,如果限定在《物权法》上登记的范围内,事实说是很有道理的。

不过,我国现在还没有一部统一的不动产登记法,《土地登记规则》和《城市房屋权属登记管理办法》尽管分别在1995年和2001年进行了修订,但仍然存在一定的不完善,尤其当《物权法》确立起不动产统一登记制度后(物权法第10条),这两部法律分歧的解决就更为重要。

因此登记程序的一些内容需要在物权法中有所涉及。

这也是为什么我国《物权法》不同于德国民法典中的物权编,将不动产登记作为一节详加规定的原因了。

［7］所以,即使登记仅仅指物权法上的登记,在我国现行法律体系下,仍然应当采用双重说的观点。

实际上,登记的事实性侧重于反映登记实体性的一面,而行为性则侧重于反映登记程序性的一面,这二者对于登记的完整来说是必不可少的。

综上所述,我国《物权法》上登记的概念可以界定为国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定进行记载或不予记载的行为过程,以及这种记载或不记载发生特定法律效力的事实状态。

二、物权登记的效力
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关于物权登记的效力,学界有不同的看法。

有的学者将物权登记效力界定为登记要件说和登记对抗说的模式之争,［8］也有的学者将登记的效力界定为“登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用”,并概括出物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性的推定效力、善意保护效力、风险警示效力和监管效力六项具体效力。

［9］笔者以为,前者对于登记效力的界定过于狭窄,登记要件说还是登记对抗说仅仅是登记公信力对物权变动的影响不同的一种体现,并不构成公信力的全部,更不构成登记效力的全部;后者则将效力与登记的功能有所混淆,而且也不够精简明了。

实际上,在德国法上,登记的效力就是一个:公信力,其他的一切具体效力都源于此,这不能不说是一个高度逻辑抽象的智慧结晶。

由于公信力包括登记推定力和不动产善意取得这两个方面的效力,［10］笔者以下就从这两方面加以论述。

(一)登记推定力
《德国民法典》第891条“法定推定”中规定:(1)在土地登记簿中,某项权利为某人而被登记的,即推定此人享有该项权利。

(2)在土地登记簿中,某些已登记的权利被涂销的,即推定该项权利不存在。

这个条文有着丰富的含义:
第一,登记的推定力包含积极推定(diepositiveVermutungfreingetrageneRechte)和消极推定(dienegativeVermutungfürgelschte)两个方面,积极推定是指根据登记的记载推定某人享有某项权利,消极推定是指根据登记的记载推定某项权利不存在。

所以,登记的推定力并非一定给当事人带来利益,也可能是一种不利益。

值得注意的是,若一权利根本就未登记,则不得因此而推定出,该权利不存在。

［11］第二,登记的推定力既包含对权利存在或者不存在的推定,也包含对权利人即权利归属的推定。

记载于登记簿上的人被推定享有某项权利。

第三,登记的推定仅仅适用于权利的推定,而且这些权利必须具有登记能力。

权利有登记能力的一个重要标志是权利有确定的真实存在状态。

至于无登记能力的权利和事实性陈述不能产生推定力,例如,债权性约定、土地大小、类型等记载均不产生推定力。

但是,由于土地面积的界限标志不是纯粹的事实标志,它具有权利属性,已经超出了事实登记范围,从而能够产生推定力。

［12］第四,登记的推定不是终局性的,而是可推翻(widerbegbar)的,这主要是为了保护真正权利人的利益。

登记推定力的实益是
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使得登记簿上记载的权利人在诉讼举证中获得有利地位。

也就是说,当案件事实无法查明时,使得登记簿上记载的权利人免除了就自己是真正权利人举证的义务。

所以,当案件事实能够通过其他途径获得明朗时,登记的推定自然要被实际事实所推翻。

我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”尽管此条规定的是公证文书,但登记也应当比照其适用。

所以,在有权属争议的民事诉讼中,登记推定力承担了举证的功能。

一个问题是,如果非登记簿上记载权利人的第三人认为自己是真正权利人,要推翻登记,对登记机关提起行政诉讼,那么在这种类型的诉讼中应当如何看待登记的推定力呢?［13］我国《行政诉讼法》第32条的规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

”可见,在行政诉讼中,行政机关负有举证行政行为合法的责任,而要证明其登记行为没有错误,并不能以登记的结果作为初步的举证责任的完成,而是要提供登记审查尽到了适当注意义务的证据。

不过,在登记行为被法院撤销以前,登记簿上记载的权利人仍然被推定为真正权利人。

这里,登记推定就不是举证责任的问题,而是行政行为的确定力问题。

我国物权法同样承认登记的推定效力。

不动产登记簿是物权归属和内容的根据(《物权法》第16条),除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准(《物权法》第17条)。

对这一规定,同样应当做以上理解。

(二)不动产善意取得
《德国民法典》第892条和第893条的规定构成了完整的不动产善意取得制度。

［14］不动产善意取得制度也是登记公信力的体现,并且是最核心的体现。

在具体论述这个问题之前,首先要比较一下推定力和善意取得。

实际上,推定力和善意取得的思想源流是一致的,即强调登记的确定性以维护交易安全。

不过,二者也存在一定的区别。

具体说来,就是推定力是假定登记簿上的记载是正确的,这种假定可以推翻,而公信力则是假定登记簿上的记载是不正确的,而承认善意取得,使得这种不正确的权利表象得到承认。

公信力更多地涉及到信赖登记簿的第三人保护问题。

我国《物权法》第106条规定了不动产的善意取得。

因此,尽管在《物权法》第16条中仅仅规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”,而没有明确地规定物权登记的公信力,但结合善意取得制度,应当解释为这一条实际上确定了登记的公信力。

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下面,笔者主要谈谈我国物权法中不动产的善意取得。

根据第106条,不动产善意取得要符合以下要件［15］:
第一,不动产的实际权利状态与登记簿上记载的权利状态不符。

这是存在不动产无权处分行为的隐含条件。

第二,受让人是通过法律行为的方式获得被处分的物权。

因此,非基于法律行为之取得不动产物权,如继承,不能适用善意取得。

而且此种行为必须具有交易性,即出让人和受让人不具有法律上的同一性和经济上的同一性。

［16］法律上同一的情况如出让人和受让人合并,经济上同一的情况如一人公司的股东与公司之间交易。

第三,受让人在受让不动产时是善意的。

这里的善意指的是第三人不知道登记不正确,鉴于官方编制的登记簿具有很高的可信度,仅在实际知道时才排除(nurbeipositiverKenntnisausgeschlossen)善意取得,重大疏忽并不排除善意取得,如果受让人在必定知情的情形下,没有可以原谅的原因而视而不见,则与实际知情相同。

［17］因此,在有异议登记的情况下,由于其具有警示作用,第三人不得主张其不知道登记不正确,从而阻止了善意取得的发生。

事实上,这里的“善意”与前面所论述的登记推定力有很大的关系。

如谢在全先生认为,信赖登记者,推定为善意无过失,反之,就登记内容不加以调查,纵属善意,亦推定其有过失。

盖自登记推定力,应可进一步衍生上述附随效力也。

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此种观点堪值赞同。

另外,应当强调的是,受让人是在受让时善意,不包括在取得不动产物权后得知登记不正确的情况。

第四,以合理的价格转让。

这里的合理价格一般指的是在市场价格上下一定范围内的价格。

实际上,价格是否合理,有时可以作为判断受让人是否善意的一个辅助依据。

第五,按照法律规定已经进行了登记。

这是公示的要求,也是对原权利人的一种保护。

当然,除了不动产所有权善意取得之外,不动产用益物权也是可以善意取得的,有学者称之为“准善意取得”。

［19］由于我国实行土地国有政策,土地上的用益物权如建设用地使用权就承担起了土地流转的功能,因此承认不动产用益物权的善意取得对于我国的土地流转是很有意义的。

这里就涉及到善意取得的客体问题。

有学者认为,善意取得受保护的范围,计有三种:某种登记权利之存在;登记权利之不存在;限制登记之不存在。

至于登记簿所载土地的面积、形状、当事人年龄等登记,均不在保护范畴之内。

［20］
三、物权登记的意义
(一)从登记本身的性质看
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第一,登记是一种公示状态登记作为发生特定法律效力的事实状态,是通过其本身的公示性来实现的,这也是《物权法》第18条确认权利人和利害关系人有登记资料查询权的本意。

而凡是公示都发挥着明确和宣示权属关系的作用,从而具有维护交易秩序,保护权利人利益的功能,登记当然也不例外。

而从经济分析的角度看,登记能够降低交易成本。

获取交易所需的信息是交易的内容与前提之一,因此降低交易费用的重要途径之一就是降低信息成本。

而由于权利主体对于自身权利的了解要远远大于第三人,因此登记所耗费的公布成本比起当事人个别调查所耗费的收集成本要小得多,从而登记这种公示方式从整体上降低了成本。

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第二,登记承载着公法目标。

登记公法性的一面使得其具有国家治理活动的色彩。

不动产登记制度既是政府依法对不动产征税的依据,又是政府利用经济杠杆调控市场的手段。

［22］通过对登记簿的建立,政府掌握了不动产的权属状态、市场结构等经济因素,除了防止税收流失外,还可以从中获取不动产交易的各种信号,以积极应对市场中出现的不良现象,发挥“看得见的手”的作用。

(二)从登记的效力看
登记的公信力的意义可以从社会学和经济学的角度进行分析。

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第一,公信力保护合理信赖。

德国著名法学家拉伦茨教授曾指出:“促成信赖并保护正当的信赖,即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。

”［24］公信力保护信赖物权登记权利表征的善意第三人,是一种保护合理信赖利益的制度设计。

法律以登记为物权的表征方式,建立起信息传递途径,第三人对于登记的信赖属于对系统的信赖。

而这种对系统的信赖又被对个人的信赖加强,因为不动产的登记名义人表示自己具有处分权。

当对系统的信赖和对个人的信赖一致时,第三人的信赖就具有了合理性。

而合理信赖使得人与人之间形成良性互动,降低交易成本,推动广泛合作,从而为建立法秩序奠定基础。

第二,公信力降低信息成本。

前面所述,公示通过将收集成本转换成公布成本有降低信息成本的作用,而公信力则是在当事人在面对公布的信息时进一步减少其收集成本的设计。

由于公布的信息可能存在错误,而公信力制度通过保护信赖错误信息的善意第三人,使得第三人安心信赖法定物权表征方式,不会在犹豫之间而增加为获取信息而付出的时间成本、搜寻成本等。

这样,公信
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力又节省了交易成本。

四、常见物权登记的类型
(一)从权利种类的角度看
根据物权的种类,登记可以分为所有权登记、用益物权登记和担保物权登记。

后两者也称为他项权利登记。

1、所有权登记
所有权登记是较为常见的一种登记类型。

有的法学家将所有权登记等同于初始登记。

［25］这样的观点显然是不正确的。

初始登记是指就某一土地首次进行的登记,如国有土地使用权出让时进行的登记。

［26］可见,不仅所有权,用益物权和担保物权也是存在初始登记的。

而且,所有权登记也不一定是初始登记,如所有权转让后进行的登记就不是初始登记,而是移转登记。

另外,并非所有的不动产所有权都需要登记,根据《物权法》第31条的规定,因公法行为、继承和遗赠行为以及事实行为创设的所有权只有在处分物权时才可能需要办理登记。

而我国的土地等自然资源属于国有,依法可以不登记所有权(《物权法》第9条第二款)。

2、用益物权登记
用益物权登记在物权法上主要有土地承包经营权登记(第227条,第229条),建设用地使用权登记(第139条、145条、第150条),宅基地使用权登记(第155条)和地役权登记(第158条、第169条)。

土地承包经营权的登记效力采用了登记对抗主义,未经登记,不得对抗善意第三人。

《物权法》这样规定,主要有以下考虑:［27］(1)我国农村还基本上处于典型的熟人社会,社区成员较为封闭固定,人口与财产缺乏流动,关于土地承包经营权这样的重大家庭财产取得,人们常常可以通过非制度的方式获得相应信息,从而减少了物权公示的必要性。

(2)土地承包经营权的取得与集体经济组织成员的社员权有密切联系,交易相对人亦可通过,某人是否具有成员资格,而在一定程度上了解其是否享有土地承包经营权。

［28］(3)我国广大农村地区尚未建立完善的土地登记制度,如果要求土地承包经营权以登记为设立要件,则制度缺乏物质基础,亦难以实施。

(4)如果要求登记为土地承包经营权的设立要件,势必增加权利的取得程序,增加一定的登记费用,增加了农民的负担。

［29］这种观点充分考虑到了我国的国情,非常有道理。

建设用地使用权登记则采取了登记生效主义,自登记时设立或者变更。

之所以与土地承包经营权采取不同的政策,在于建设土地使用权大部分发生在城市,而城市已经进入了陌生人社会,而
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且登记制度也较农村完善,以登记为生效要件具备现实可能性,而且对于交易安全的维护也有益处。

［30］值得注意的是,我国对于建设用地使用权出让登记采取了强制限期登记的制度,具有浓厚的行政色彩。

如《土地登记规则》第26条规定:“以出让方式取得国有土地使用权的,受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内,持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。

成片开发用地采取一次出让、分期付款、分期提供出让国有土地使用权的,受让方应当在每期付款后三十日内,持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。

”第50条规定:“国有土地的用途发生变更的,土地使用者应当在批准变更之日起三十日内,持有关部门批准文件和原《国有土地使用证》申请土地用途变更登记。

以出让方式取得国有土地使用权的用途发生变更的,土地使用者还应当提交签订的土地使用权出让合同变更协议或者重新签订的土地使用权出让合同。

”尽管可以理解为这些是为了管理的需要,但《土地登记规则》对于没有办理登记的法律后果的规定却确实不太合理。

其第69条规定,土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的,按照非法占地的处理办法论处;对凡不按规定如期申请变更土地登记的,除按违法占地处理外,视情节轻重报经县级以上人民政府批准,注销土地登记,注销土地证书。

按照登记生效主义的理论,没有登记,仅仅是不发生物权的效力,当事人的合同是有效的,如何突然成了“非法占地”,确实值得商榷。

有学者认为,这种做法“将受让人的权利变成了行政规章所确定的义务,完全混淆了其作为平等主体的土地出让方和作为国家土地管理部门的不同身份”。

［31］《物权法》中规定的宅基地使用权和地役权的登记制度是比较特殊的,即无需进行设立登记,但是已经登记的权利在变更、转让或消灭时,应当及时办理登记。

有学者认为,这是由于我国幅员辽阔,地区差异巨大,因此造成有些地区建立了较完善的登记制度,而另一些地区则没有,因此,对于那些已经建立了登记制度的地区,在权利变动时,当然要求及时办理登记。

［32］这是从地区差异的角度分析,有一定的道理,不过笔者认为,这个问题还是以宅基地和地役权分开讨论为妥。

首先,就宅基地而言,从登记必要性问题上分析似乎更为合适。

实际上,如果宅基地使用权没有发生流转,其设定登记是没有意义的。

以我国现有宅基地审批制度,即使在取得宅基地后不登记,也不会发生权属不明的情况。

一户一宅,而且有面积限制,还必须经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批
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准。

［33］在如此多的限制下,再加上农村是熟人社会,很难发生权属纠纷,是否登记并不重要。

而现行政策对宅基地流转的严格限制也使得初始登记非为必要［34］。

所以,《物权法》规定宅基地无需设立登记是很有道理的。

到了流转的时候,为了交易的安全,当然应当鼓励办理登记,否则是无法进行变更登记的。

基于和土地承包经营权一样的原因,这里的设立和变更登记也只是采取对抗主义。

至于在地役权的场合,采取登记对抗主义是否合理,还有待讨论。

尽管很多地役权发生在农村,登记对抗的理由似乎和宅基地一致,但是仔细分析,如果地役权不登记而得以设立,登记仅仅具有对抗效力,那么在未登记时,地役权与不作为的债权实际没有什么区别。

有学者认为,在地役权合同生效后,没有进行登记以前,基于合同,一方当事人完全可以利用对方的不动产,但是此种利用的权利在性质上只是不作为债权,而且此种不作为债权不仅不能对抗善意第三人,甚至不能对抗恶意第三人。

这与对世性的地役权截然不同。

［35］此种观点确实有一定的道理。

3、担保物权登记
担保物权登记主要是抵押权的登记和权利质权的登记,权利质权登记上文已有论述,此处不再重复,重点谈谈抵押登记。

《物权法》针对不同的抵押财产,采取了不同的登记效力。

其中不动产、不动产权利设定抵押登记的,采用登记生效主义(《物权法》第187条),而动产设定抵押登记的,采用登记对抗主义(《物权法》第188条和189条第一款),不过对于一般动产抵押登记,法律又设置了特别规定,即对于在正常经营活动中已经支付合理价款并取得了抵押财产的买受人,即使已经登记抵押权,也不能对抗此第三人(《物权法》第189条第二款)。

此第三人与善意第三人唯一的区别是,不要求他在主观上不知道动产上已经设立抵押权。

这样规定的理由是,在这些可抵押的一般动产中,产品、原材料等占了很大比例,而这些对于流通性是有很高的要求的,企业和商户的资金周转要依赖于它们的流通。

动产的所有权变动和风险转移发生在交付时,若要求买受人承担查阅登记簿的义务,否则可能要承担动产的抵押权,则既影响动产的流通,不利于企业经营,也增加交易成本,给买受人课以苛刻的义务,更何况在现实中买受人根本不可能去这样做。

不过,这样的制度设计也存在一个问题,就是债权人的债权所获得的保护不够,对于债务人的融资规模显然会受到很大的限制。

另外,抵押登记还有一个效力,就是可以产生权利的顺位效力。

这一方面表现在抵押权与租赁权的关系上:如果抵押权没有
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