股权投资协议中的对赌条款分析

为参照
第35条:禁止股东抽逃出资
第52条:关于无效的规定
源自文库
公司法 （公司法司法解释三）
第142条:股份回购的强制性规定 第166条：利润分配的强制性规定
合同法 （合同法司法解释二）
第54条：可变更、可撤销 第56条：无效或撤销的效力
《合同法》相关规定：一般有效、例外无效
• 第52条：（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意 串通，损害国家、集体或第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定
《公司法》相关规定：资本维持原则，保护债权人利益
• 第20条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股 东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司 债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔 偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权 人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
3）上市时间 6）债权债务 9）引进新投资者限制 12）优先购股权 15）强卖权 18）回购承诺
业绩补偿公式
• T1年度补偿金额= • 投资总额*（1- 公司T1年度实际净利润/公司T1年度承诺净利润） • T2年度补偿金额= • （投资总额-T1年度补偿金额）*<1-T2年度实际净利润/T1实际净
• KPI • 用户数/日活数 • 核心团队稳定性 • 产量 • 产品销售量 • 技术研发 • 药品、医疗器械许可批文/临床试验完成数量 • 无重大丑闻或恶性公共事件发生
竞业限制条款
• 必须签订 • 不得以其他方式从事与公司业务相竞争的业务 • 创始人不得离职的期限 • 创始人是否有其他公司对他的竞业限制约束
• 股份有限公司要求“同股同权”
二 对赌协议
（四）效力认定的法律适用及理解
合同法：交易行为法 （平等主体之间的法律关系，聚焦合同各方责任）
公司法：交易组织法 （各主体的自我责任，倾向于自我治理及外部责任）
最新裁判蕴义：合同法第一、兼顾公司法，
即以判断协议内容真实性为前提（各方责任），以是否侵害第三人利益/公司资本维持（自我责任）
利润*（1+承诺T2同比增长率）> • T3年度补偿金额=（投资额-T1补偿额-T2补偿额）*<1-T3实际净利
润/T2实际净利润*（1+T3承诺同比增长率）>
上市时间
• 上市成功，可否作为协议的一方义务？ • 未成功上市的义务方辩解：上市审批非由己方控制，不得算违约 • 附条件解除合同的条款
非财务业绩
为什么需要对赌？ 1）信息不对称 2） 代理人风险
二 对赌协议
（二）对赌的方式
现金 补偿
股份 调整
股权 回购
双向的补偿机制
股份增减
通常以目标公司上市为 条件，如未实现则以约 定价格回购投资方的股 权。
（三） 对赌协议的20要点
• 1）财务业绩 2）业绩补偿公式
• 4）非财务业绩 5）关联交易 • 7）竞业限制 8）股权转让限制 • 10）反稀释权 11）优先分红权 • 13）优先清算权 14）共同售股权 • 16）一票否决权 17）管理层对赌 • 19）股份回购公式 20）违约责任
股权投资协议中的对赌条款分析 ——以《九民纪要》为背景
一 背景：《全国法院民商事审判工作会议纪要》
2019年11月8日，最高院为指导全国法院司法审判实务，发布《九民会议纪要》。
内容 全面
一、关于民法总则适用的法律衔接 二、关于公司纠纷案件的审理 三、关于合同纠纷案件的审理 四、关于担保纠纷案件的审理 五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理 六、关于证券纠纷案件的审理 七、关于营业信托纠纷案件的审理 八、关于财产保险合同纠纷案件的审理 九、关于票据纠纷案件的审理 十、关于破产纠纷案件的审理 十一、关于案外人救济案件的审理 十二、关于民刑交叉案件的程序处理
外观主义（如善意取得、越权代表、表见代理等）只是例外。
二 对赌协议
（一） 概念与定义 《九民纪要》： 实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达 成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信 息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公 司的估值进行调整的协议。
作用：
作用 性质
统一裁判思路，规范法官自由裁量
权，增强民商事审判的公开性、透明性及
可预期性，提高司法公信力。
性质： 不是司法解释，不能作为裁判依据进
行援引。可以在裁判文书“本院认为”部 分具体分析法律适用的理由时，予以说理 使用。
一 背景：《全国法院民商事审判工作会议纪要》
精神与宗旨（司法产品标准化）
股权转让限制条款
• 仅仅在投资协议里约定，不够！ • 要在公司章程里明确约定，足以对抗第三人。 • 投资协议里的股权转让限制约定对于被限制方来说仅仅是合同义
务。如其擅自转让，应承担的是违约责任，但不能改变目标公司 股东变更的既成事实。因此，有必要写入章程，使其具有对抗第 三方的效力。
一票否决权
• 只能在有限责任公司中实施：《公司法》第43条规定，有限责任 公司的股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，公司章程另 有规定的除外。
会议指出，民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、 公序良俗等民商事审判基本原则；注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索 类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权；注意处理好民商事审判与行政监管的关 系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概 括，并非现行法律规定的原则。
• 第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当 承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失（违约责任）
• 第110条第1款：强制履行请求权排除 （法律上或事实上不能履行或不适合 强制履行、履行费用过高或债权人未在合理期限内要求履行）
• 第112条：履行后还有其他损失的损害赔偿请求权 • 第113条：未履行造成的损失的损害赔偿请求权