论无单放货中保函的效力

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摘要：由于实务中各种原因，无正本提单放货是当前的一种普

遍现象。某种程度上，在以正本提单之外的单据加提货保函不具单提货己是航运实务中一种无可奈何的必需。提货保函自出现和应用以来，成为海运理论和实务中广为关注的焦点。保函的出现给国际贸易带来极大的便捷和经济价值，但同时保函对传统的国际贸易秩序产生强烈的冲击，并且保函的使用为提单欺诈提供了可乘之机。实务界对保函褒贬不一，但由于各国成文法对运保函尚无明确规定，导致司法界、学术界对保函效力的问题一直存在争议。有鉴于此，本文对此类保函的效力及使用该保函应注意的问题作一讨论。关键字：无单放货；保函； 效力分析保函（Letter of Indemnity; Letter of Guarantee; Back Letter）又称“损害赔偿保证书”，其性质是一种保障赔偿的协议，是担保债务履行的一种方式。它是由债务人或者保证人，债务人与保证人共同向债权人出具的，承诺由债务人履行到期债务，或者在债务人未能及时履行到期债务时，由保证人履行，并且赔偿债权人因未及时履行债务所造成的损失的书面担保。一、保函的形式

无单放货的保函通常有三种形式：1.第三人（保证人）出具的保函，大都由有资信的银行、保险公司、担保公司或者企业提供，债务人往往为此支付一笔费用。这类保函可兑性较强，因此比较可靠；2.债务人与第三人共同出具的保函，具有保证合同性质，具有担保债务履行的功能；3.债务人自己出具的“保函”。此类保函是债务人向债权人表示愿意承担责任和履行债务的一种承诺，是一种普通协议，起不到担保债务的履行的作用，因而它并非担保法意义上的保证合同，不具有担保性质。

二、保函的效力分析

关于这种提货保函的效力，有多种看法。一种观点是绝对地否定其效力，认为提货保函具有虚伪性和欺诈性的背景下产生的，其在实质上就是一种欺诈行为。另一种观点恰好与上述观点相反，即认为提货保函在承运人和提货人之间始终视为有效。

笔者认为对于提货保函的效力既不能绝对否定，也不宜绝对肯定，应将提货保函区别为欺诈性保函与非欺诈性保函(恶意保函与善意保函)两种并分别对待。善意的保函具有法律效力，恶意的保函不具有法律效力——这也是多数学者主张的。因此，判断提货保函设立时是善意还是恶意是其关键。恶意是指行为人事先明知有足以影响其行为效力的事实存在而故意进行的行为。恶意的构成有两个要件：行为人实施行为前，明知存在足以影响其行为效力的事实；行为人故意行为。反之，若行为人的行为不符合这两个条件，便为善意。具体说来，如果提货人本来就是真正的提单持有人，只是由于提单迟于货物到达或其它某种客观原因而暂时不持有提单，为防止货物滞港而出具保函提货，而不是为了骗货，主观上即无恶意；同时，承运人主观上认为提货人就是真正的受货人，没有与提货人合谋非法处分货物之意或放任可疑之人提货的心理，则承运人也为善意。反之，若承运人与提货人恶意串通骗取货物或承运人明知提货人不是真正的收货人却接受提货保函放货，则其恶意是明显的。持此观点中有的学者进一步认为，“有时候承运人接受提货保函时未发现提货人的可疑之处，此时，承运人可能具有过失，但其并无恶意，理应视为善意行为。承运人是出于善意还是恶意，应从其接受提货保函时所表现的事实去分析判断，而不能以提货保函接受后所发生的事实去判断。

考察各国立法，英国强调信任是国际贸易的基础，故不容提货保函破其体系；美国司法界亦极力排斥提货保函之效力；德国法院既未全面承认也未完全否认提货保函效力；法国则明确宣示提货保函在使用者之间有效。此外，国际商会、国际求险公

会、国际海商法协会、国际船主协会都不承认提货保函。《海牙

规则》和《海牙—维斯比规则》没有关于提货保函效力问题的规定，但生效的《汉堡规则》对提货保函的效力问题则作了原则性规定，即善意保函有效，恶意保函无效。由于我国《海商法》对提货保函问题未作明确规定，故有学者认为，可将《汉堡规则》的这一规定作为国际惯例予以适用，而且《汉堡规则》这一主要针对换取清洁提单的保函做出的规定，对其它类型的海运保函(包括提货保函)具有同样的指导作用。我国的《合同法》、《民法通则》中现有的原则性规定已完

全足以规制。《汉堡规则》的有关条文既与该两法的有关条文相

矛盾，适用之于法理上似有不妥。并且最高人民法院就保函问题

的有关批复并非是针对提货保函而是针对换取清洁提单之保函作出的司法解释，除非民事特别法《海商法》另有明确规定，否则，仅凭关于换取清洁提单保函的司法解释来作为说明提货保函效力的理由，似有欠缺。综合上述，笔者认为依我国现行法律的规定，提货保函应为无效。三、使用提货保函之建议

由于提货保函在贸易和航运方面的确起到了一定的“润滑剂”作用，加之某些国家的法律承认它在一定条件下是有效的，所以实践中提货保函大量存在。为在客观上保证提货保函能够可靠地起到上述风险转移作用，但在使用中还应谨慎。

1.对保函出具主体进行审查

对承运人而言，确保保函的可兑性是至关重要的，因此，保函究竟由谁出具显然最为关键。归纳说来，对出保的一方（保人）的实质要求是拥有作出担保金额的资产／财力；保函的保障要延续一段时间；资产／财力处于可执行的地点；最好是不涉及利益的第三方，例如是银行做保人。

2.严格审查保函保证内容及措辞

对承运人而言，保函中所写的具体内容，包括文字措辞等，无不影响着其切身利益。但由于保函没有统一的格式，一般都是由提供保函者单方制作，稍有不慎便会引起纠纷。审判实践中经常会遇到保函与主合同相悖，导致最终无法执行保函。建议使用国际船东互保协会的标准措辞和文字，其比较全面又合理地保护了船东的利益。因此，在接受保函时必须严格审查其内容。

3.根据货物的价值评估接受保函的风险

海上运输出现纠纷涉及赔偿问题时，虽然对承运人责任的承担有保护性的限制性条款规定，但货值高低往往决定赔付金额。所以承运人必须要考虑货值情况。我国远洋船舶在国外港口装运时，如果装运的是贵重货物或成套设备，一般不应接受保函。如果是一般的价值较低的大宗货，则可考虑国际惯例，接受保函。

4.明确有效的责任范围和责任期限

在保函中明确担保的责任范围应包含因保函行为给承运人所造成的全部债务、利息，包括直接和间接的损失。承运人需明确保函担保的责任期应该延长至免除承运人的责任时为止。当然，对实务中约定的责任期限较短的条款，承运人当然应予以拒绝。

5.根据实际情况，附加保护性条款

在海运实务中，承运人争取在保函中附加各种保护性条款，是非常有必要的，例如：除了船舶的所有人外，被担保人（承运人）的范围还应拓宽，应尽可能地包括与该船的船长、经营人、管理人及代理人等。

综上所述，如果承运人准备接受保函，就要对随时可能发生的风险和索赔有所预见和准备，务必在可能的情况下将风险带来的索赔降至最低。承运人只有将保函的内容尽量详实，条款的措辞和文字尽量完整而严谨，并且针对不同的情况采取相应的对策，唯此，承运人接受提单保函时才能获得最大限度的保障。

论无单放货中保函的效力

王顶 朱运爱 （河北省廊坊师范学院经济学院 065000）

理论研究