试论国有不可移动文物的二重属性及其管理策略

试论国有不可移动文物的二重属性及其管理策略现行《文物保护法》就广泛范围内的不可移动文物宣示了国家所有权，但这一所有权

并非由《文物保护法》所创设。作为物的一种，不可移动文物的所有权制度在《民法通则》、《物权法》等民事法律中得以确定。该法第49条同时规定：“法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有”。同时具备“国有”及“物”的双重属性，往往使得国有不可移动文物的管理成为舆论焦点所在。

为保持国有不可移动文物这一国家所有财产的国有属性并对其进行有效管理，《文物保护法》从不同层面为其设定了保护策略。

策略一，确定国有不可移动文物所有权的独立性。《文物保护法》第5条第3款规定：“国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。”我国土地的所有权形式有两种：全民所有1和劳动群众集体所有。2国有土地和农民集体所有的

土地，可以依法确定给单位或者个人使用。3这两种土地的使用权均可依法转移，受让人可

通过使用权的行使获得收益。而土地使用权的转移意味着所有权主体对其控制力的削弱。

在城镇化建设进程中，土地使用权的流转是十分频繁的。国有不可移动文物都不同程度地

依附于土地（包括陆地领土和海洋底土）之上，如果其所有权随着土地的所有权或者使用

权的改变而改变，就会大大削弱国家作为所有权人的控制——新的所有权人或者使用权人

可以任意处分其上附着的文物，对其进行管理和保护也就无从谈起。在《文物保护法》中

确认该条款，才能有效实现国家对文物的管理职能，保证文物价值的实现。

策略二，对国有不可移动文物的权能实现做出限制。“国家”是抽象的概念，国家的所有权权能必须依赖具体机关的行使方能得以实现。依据《物权法》第45条的规定，这一权利应由国务院代表国家行使。在国有不可移动文物管理中，由国家保留所有权，将经营权

交由旅游或资产管理企业负责的情况十分普遍。而且，《物权法》第57条也确认，履行管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财

1即国家所有，参见《物权法》第45条。

2参见《土地管理法》第2条。

3参见《土地管理法》第9条。

产保值增值。4仅从法律条文来看，这一规定似乎为国有不可移动文物所有权和经营权分离，以促进其增值的行为提供了法律依据。

其实不然。首先，我国《文物保护法》明文规定：核定为文物保护单位的属于国家所

有的纪念建筑物或者古建筑，可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所。做其他用

途的，应履行报批程序，经同意及批准后方得进行；建立博物馆、保管所或者辟为参观游

览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。5因此，《文物保护法》禁止将国有

不可移动文物中的国有文物保护单位作为企业资产来经营；而且，未经同意及批准，不得

改变文物保护单位的用途。这一规定与《物权法》第57条的规定事实上并不冲突。该条虽然认为相关机构及工作人员负有促进国有财产保值增值的职责，但也强调这一职责必须

“依法”履行。就国有文物保护单位而言，《文物保护法》当然应在此处所谓“法”之列。更何况，由我国《立法法》第83条来看，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规……，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。即“特别法优于一般法”。相较《物权法》而言，《文物保护法》自然是有关文物所有权及管理制度的特别法，应当优先适用。既然《文物保护法》对国有文物保护单位作为企业资产经营作了禁止性规定，其效力

是优先的。

其二，虽然地方政府将其负责保护与管理的国有文物保护单位交由旅游企业开发的情

况屡见不鲜，但其实并非合法的处分主体。国家所有财产属于全民所有，且这一所有权仅

能由国务院代为行使。地方各级政府、国家举办的事业单位以及国家出资的企业，事实上

对国有财产仅代为履行管理、监督职责，而并非这些财产的所有权人，无权占有及处分国

有不可以移动文物。此点在《文物保护法》中得到映证。该法第15条规定：各级文物保护单位，分别由各级人民政府划定必要的保护范围……并区别情况分别设置专门机构或者专

人负责管理。据此，各级人民政府对国有不可移动文物仅有保护及管理的职责，并无处分权。

将国有文物保护单位长期纳入旅游企业或者将其出让、租赁、承包给企业经营，虽然

4参见《物权法》第57条。

5参见《文物保护法》第23条、24条。

表面上保留了国家所有权，但这一所有权中的占有、使用、收益权能已经事实上转移至地方或者企业手中，使得包括文物保护单位在内的国有不可移动文物的所有权虚置，其实已经侵犯了文物的国家所有权。而且，由于许多享有经营权的企业不具备文物管理资质及经验，在其经营过程中常常忽略对文物的科学保护，导致文物遭到破坏。如果因为片面追求通过经营权获得的经济利益，而使不可移动文物蒙受不可挽回的损失，显然是短视的，也与国家制定文物保护法律的初衷相违背。

但与此同时，国有不可移动文物还具有“物”的属性，即具有有用性。这种有用性的实现有赖于文物社会效益和经济效益的发挥（这也是国有不可移动文物价值实现的方式）。此外，大量国有不可移动文物的保护经费并不充分，已经成为制约文物保护效果的重要因素。因此，吸收社会资金以拓宽文物经费渠道，也成为国家实现国有不可移动文物有效管理的手段之一。

在自然文化遗产管理领域，美国建立了国家公园体系以管理国有自然遗产和自然状态下不可移动的文化遗产。这一体系发展出一套处理国有不可移动遗产所有权和经营权关系的逻辑，其科学性已经得到广泛认同。在经营机制上，遗产资源的经营权限的界限十分明晰，即仅仅限于提供与消耗性地利用遗产核心资源无关的后勤服务及旅游纪念品；而且，必须采取公开招标的方式确定经营后勤服务及旅游纪念品的经营者。1965年，美国国会通过了《国家公园管理局特许事业决议法》，要求在国家公园体系内实行特许经营制度，经营者通过招标获得经营权。在经营规模、经营质量、价格水平等方面，经营者必须接受管理者的监管。

笔者认为，参酌美国国家公园管理的有益经验，要取得国有不可移动文物“国有”和“物”两种属性间的平衡，应由如下思路制定保护策略：

一，就强化“国有”身份而言，一方面，可加强对国有不可移动文物所有权权能的监管。这类文物占有、使用、收益权能的实现，均应明确记录并加强档案建设；而且，通过权能实现所得事业性收益应全部用于文物保护；另一方面，国有财产的重要功能之一即为提供公共服务。党的十八大报告已经明确表示将“继续推动公共文化服务设施向社会免费开放”，这意味着这批公共文化服务设的维护将得到国家经费支持。若能推动国有不可移动