评新修订的《公司法》、《证券法》对上市公司基本法律制度的重大调整

评新修订的《公司法》、《证券法》对上市公司基本法律制度的重大调整和意义

中国证监会上市公司监管部

上市公司是资本市场发展的基石和投资价值的源泉。随着证券市场的不断发展，上市公司已经成为推动企业改革和带动行业成长的中坚力量。但在我国资本市场“新兴加转轨”的特定时期，受体制、机制、环境等多种因素的影响，相当数量的上市公司在法人治理结构、规范运作等方面存在诸多问题，提高上市公司质量已经成为当前推进资本市场健康发展的一项十分重要而迫切的任务。

新修订的《公司法》和《证券法》的出台恰逢其时，两法在认真总结十多年来我国上市公司发展的经验教训的基础上，注重标本兼治，健全和完善相关法律制度，围绕当前资本市场发展需要着力解决的两大主题——规范与发展，为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了极其重要的法律制度保障。

健全和完善公司治理制度，提高上市公司规范运作水平

经过十多年的发展，在监管部门的不懈推动下，我国上市公司法人治理结构已经初步建立，确立了股东大会、董事会、监事会、经理层的治理架构，独立董事制度被普遍推行，并在董事会之下设立了薪酬、战略等专门委员会。但在上市公司的实际运作中，尚未形成权力机构、决策机构、监督机构与经理层之间权责分明、各司其职、有效制衡、科学决策、协调运作的良好的公司法人治理结构，导致公司治理“失灵”，存在“形具而神不备”的问题，突出表现在以下三个方面:

一是控股股东利用其控制地位损害公司和中小股东合法权益的情形时有发生。我国上市公司中，“一股独大”现象较为普遍，控股股东对公司具有绝对控制权，上市公司缺乏独立性。由于对控股股东和实际控制人的法律责任缺乏明确的规定，对其侵害行为缺乏必要的制约和责任追究机制，控股股东或实际控制人往往滥用其对上市公司的控制权，将上市公司变为“提款机”，通过向上市公司借款、由上市公司提供担保、代偿债务、代垫费用等各种名目侵占上市公司资金或资产，或者通过不公允的关联交易进行利益输送，严重侵害了上市公司、广大中小股东和银行等债权人的合法权益，挫伤了投资者的信心，制约了资本市场的健康稳定发展，甚至给国家的金融安全和社会稳定造成了潜在的风险。

二是董事、监事、高级管理人员缺乏诚信意识，“内部人控制”问题严重。部分国有控股上市公司由于所有者缺位，董事、监事和高级管理人员均来自企业原来的管理团队，存在严重的内部人控制现象，导致公司运作不透明，信息披露的真实性大打折扣，股东对公司的监督权无法实现，难以形成有效制衡。与此同时，现行制度框架下对董事、监事、管理层缺乏有效激励机制，特别是缺乏在成熟市场普遍采用的与股权相联的激励手段，导致公司业绩和公司价值与董事、监事和管理层的收入无关，上市公司董事、监事、高级管理人员与公司股东之间缺乏共同的利益基础。

三是缺乏对中小股东的有效保护。由于中小股东在持股数量、资金和信息等各个方面均处于劣势，在上市公司进行再融资、重大资产重组等影响到全体股东权益的重大行为中，往往难以对公司事务和决策产生较大影响，而只能被动的用脚投票。在上市公司出现财务造假、控股股东掏空公司导致公司退市等严重违法违规行为时，中小股东也缺乏有效的司法救济手段。为保护投资者的合法权益，监管部门虽然出台了多项政策，在实践中得到了广大中小投资者的欢迎，但受制于部门规章的效力，无法追究违规者的法律责任，导致违规者成本低，难以产生应有的威慑作用。

针对我国上市公司治理中存在的上述突出问题，新修订的《公司法》和《证券法》结合市场的实际情况，将许多行之有效的监管实践在法律层面予以明确，并借鉴了国际上有关公司治理理论和实践方面的最新发展，从而在法律制度层面上为我国公司治理机制的进一步完善和发挥实效提供了保证，也为综合治理现阶段解决我国上市公司存在的顽疾提供了强有力的法律支持。

一、健全和完善上市公司治理结构新修订的《公司法》体现了强制性规范和任意性规范的有机结合，凸显公司章程作为公司“宪法”的重要作用，赋予公司更多的意思自治，将过去许多强制性条款改为任意性条款甚至取消，允许公司章程在很多问题上，包括公司股东之间、股东与公司之间、公司与管理层之间的权利义务关系问题上进行比以前更加个性化的自由约定，使得公司的经营运作更加灵活自主。同时，又对公司治理中存在的突出问题加以规范。

1、加强股东大会、董事会和监事会的制度建设

首先，新修订的《公司法》充实了股东大会召集和议事程序的规定，就董事

会、董事长、副董事长、董事、监事会以及股东行使召集权和主持权的顺序作出了明确安排，解决了实践中召集人和主持人不履行职责，导致股东大会无法正常召开的困局。为防止个别股东滥用此项权利，扰乱公司正常的运营秩序，新修订的《公司法》还对股东行使召集权和主持权作出了必要的限制。同时，为提高公司决策效率，缩短了股东大会通知的时间，由提前30日发出通知缩短到提前20日通知，并将临时股东大会通知时间缩短为15日。

其次，新修订的《公司法》突出了董事会集体决策作用，强化了对董事长的制约，同时细化了董事会会议制度和工作程序。在表决机制上，增加了董事表决权的“一人一票”制，排除了赋予特定董事加重表决权或者限制特定董事表决权的可能。同时，取消了董事长为公司唯一法定代表人的规定，明确公司的法定代表人由公司章程规定；取消了董事长可以根据授权行使董事会部分职权的规定，有利于遏制实践中出现的董事长基于授权取代董事会的“一言堂”现象发生。此外，新《公司法》明确了董事长、副董事长、董事行使董事会召集权和主持权的顺序，解决了因董事长或个别董事丧失行为能力而使董事会陷入瘫痪的难题。

第三，新修订的《公司法》增加了监事会的职权，完善了监事会会议制度，强化了监事会的作用。《公司法》从监事会会议召开法定时限、议事方式、表决程序、决议规则、临时会议提议权、列席董事会、提议召开临时董事会等方面作出明确要求，促使监事会运作常规化和规范化；同时，明确监事会行使职权的必需费用由公司承担，确保监事会作为公司内部监督机构充分发挥监督公司董事和高级管理人员的权利，起到改善公司治理的作用。

2、确立了上市公司独立董事制度新修订的《公司法》将上市公司设立独立董事作为法定要求，对监管部门推行的独立董事制度予以肯定，同时规定具体办法由国务院另行制定，为独立董事制度的完善预留了空间。

从国外市场的经验看，以英美为代表的普通法系国家在不改变原有公司治理结构的情况下，通过建立独立董事制度达到了改善公司治理、提高监控能力的目的，有利于实现公司价值与股东利益的最大化。在我国设立独立董事，引入外部独立的力量参与公司的决策，对于维护社会公众投资者的利益，具有积极的作用，因此，独立董事制度应当继续实行并加以完善。

3、增加了公司的社会责任新修订的《公司法》增加了“公司应当诚实守信，